Conclusie AG: Misleidende reclame moet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat adverteerder prijzen vergelijkt in winkels die qua type verschillen

Conclusie AG HvJ EU 19 oktober 2016, RB 2783; IEF 16319; IEFBE 1969; C-562/15; (Carrefour hypermarchés)
Verzoekster, een supermarktketen, heeft in december 2012 een reclamecampagne gevoerd met als belangrijkste slogan dat de laagste prijs gewaarborgd was. Zij vergeleek daarbij haar prijzen van 500 (merk)producten met die van concurrerende ketens. [RB 2614] Conclusie AG: misleidende reclame en vergelijkende reclame moet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een adverteerder prijzen vergelijkt in winkels die qua type of omvang van elkaar verschillen, terwijl de adverteerder en de concurrent deel uitmaken van winkelbedrijven die beide over winkels van eenzelfde of gelijksoortig type of omvang beschikken.

Beantwoording van de prejudiciele vraag door: 

1) Artikel 4, onder a) en c), van richtlijn 2006/114/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame, moet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een adverteerder prijzen vergelijkt in winkels die qua type of omvang van elkaar verschillen, terwijl de adverteerder en de concurrent deel uitmaken van winkelbedrijven die beide over winkels van eenzelfde of gelijksoortig type of omvang beschikken,

– indien wordt vastgesteld dat, gelet op alle relevante omstandigheden van het geval en in het bijzonder op alle vermeldingen of weglatingen in de betrokken reclame, een aanzienlijk aantal consumenten tot wie deze reclame zich richt, een besluit over een transactie kan nemen in de onjuiste overtuiging dat alle winkels van die winkelketens in aanmerking zijn genomen bij de berekening van het algemene prijsniveau en van het bedrag van de besparingen dat de reclame vermeldt, en dat zij derhalve besparingen tot het in de reclame vermelde bedrag zullen realiseren door hun gangbare consumptiegoederen geregeld in de winkels van de adverteerder te kopen in plaats van in die van de concurrent, of

– indien de keuze van de winkels voor de vergelijking tot gevolg heeft dat op kunstmatige wijze een prijsverschil tussen adverteerder en concurrent ontstaat of wordt vergroot.

2) De omstandigheid dat de winkels waarvan prijzen in een vergelijkende reclame worden vergeleken, qua omvang en type van elkaar verschillen, kan essentiële informatie zijn in de zin van artikel 7 van richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (‚richtlijn oneerlijke handelspraktijken’), indien de adverteerder prijzen vergelijkt in winkels die qua type of omvang van elkaar verschillen, terwijl de adverteerder en de concurrent deel uitmaken van winkelbedrijven die beide over winkels beschikken van eenzelfde of gelijksoortig type of omvang, en de keuze van de winkels voor de vergelijking tot gevolg heeft dat op kunstmatige wijze een prijsverschil tussen adverteerder en concurrent ontstaat of wordt vergroot.

3) Indien een adverteerder prijzen vergelijkt in winkels die qua type of omvang van elkaar verschillen, terwijl de adverteerder en de concurrent deel uitmaken van winkelbedrijven die beide over winkels beschikken van eenzelfde of gelijksoortig type of omvang, en de nationale rechter vaststelt dat het verschil in type en omvang van de winkels essentiële informatie in de zin van artikel 7 van richtlijn 2005/29 is, moet die informatie in de reclameboodschap zelf worden opgenomen.

Prejudiciële vragen:

1.    Moet artikel 4, onder a) en c), van richtlijn 2006/114/EG¹ , dat bepaalt dat „[v]ergelijkende reclame [...] geoorloofd [is] op voorwaarde dat deze [...] niet misleidend is [...] [en] op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van [de] goederen en diensten [...] met elkaar vergelijkt”, aldus worden uitgelegd dat een vergelijking van de prijzen van door distributieondernemingen verkochte producten enkel geoorloofd is indien deze producten worden verkocht in winkels van hetzelfde type of dezelfde omvang? Is de omstandigheid dat de winkels waarvan de prijzen worden vergeleken, verschillend van grootte en opmaak zijn, een essentieel gegeven in de zin van richtlijn 2005/29/EG² , waarvan de consument noodzakelijkerwijs in kennis dient te worden gesteld?

2.    Zo ja, in welke mate en/of via welk medium dient dit gegeven aan de consument te worden meegedeeld?

V –    Conclusie

81.      Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de prejudiciële vragen van de cour d’appel de Paris (rechter in tweede aanleg, Parijs) te beantwoorden als volgt:

,,1)      Artikel 4, onder a) en c), van richtlijn 2006/114/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame, moet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een adverteerder prijzen vergelijkt in winkels die qua type of omvang van elkaar verschillen, terwijl de adverteerder en de concurrent deel uitmaken van winkelbedrijven die beide over winkels van eenzelfde of gelijksoortig type of omvang beschikken,

–        indien wordt vastgesteld dat, gelet op alle relevante omstandigheden van het geval en in het bijzonder op alle vermeldingen of weglatingen in de betrokken reclame, een aanzienlijk aantal consumenten tot wie deze reclame zich richt, een besluit over een transactie kan nemen in de onjuiste overtuiging dat alle winkels van die winkelketens in aanmerking zijn genomen bij de berekening van het algemene prijsniveau en van het bedrag van de besparingen dat de reclame vermeldt, en dat zij derhalve besparingen tot het in de reclame vermelde bedrag zullen realiseren door hun gangbare consumptiegoederen geregeld in de winkels van de adverteerder te kopen in plaats van in die van de concurrent, of

–        indien de keuze van de winkels voor de vergelijking tot gevolg heeft dat op kunstmatige wijze een prijsverschil tussen adverteerder en concurrent ontstaat of wordt vergroot.

2)      De omstandigheid dat de winkels waarvan prijzen in een vergelijkende reclame worden vergeleken, qua omvang en type van elkaar verschillen, kan essentiële informatie zijn in de zin van artikel 7 van richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (‚richtlijn oneerlijke handelspraktijken’), indien de adverteerder prijzen vergelijkt in winkels die qua type of omvang van elkaar verschillen, terwijl de adverteerder en de concurrent deel uitmaken van winkelbedrijven die beide over winkels beschikken van eenzelfde of gelijksoortig type of omvang, en de keuze van de winkels voor de vergelijking tot gevolg heeft dat op kunstmatige wijze een prijsverschil tussen adverteerder en concurrent ontstaat of wordt vergroot.

3)      Indien een adverteerder prijzen vergelijkt in winkels die qua type of omvang van elkaar verschillen, terwijl de adverteerder en de concurrent deel uitmaken van winkelbedrijven die beide over winkels beschikken van eenzelfde of gelijksoortig type of omvang, en de nationale rechter vaststelt dat het verschil in type en omvang van de winkels essentiële informatie in de zin van artikel 7 van richtlijn 2005/29 is, moet die informatie in de reclameboodschap zelf worden opgenomen.”