AG bij Hoge Raad adviseert vragen van uitleg aan HvJEU over status van Spotify-kopieën

Parket bij de Hoge Raad 27 oktober 2023, IEF 21793; ECLI:NL:PHR:2023:955(Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding tegen HP, Dell en Stobi) Rechtbank Den Haag oordeelde dat offline streaming copies als thuiskopie kwalificeren volgens art. 16c lid 1 Aw [zie IEF 18695]. Het gerechtshof van Den haag heeft geoordeeld dat kopieën die een professionele of commerciële opdrachtnemer voor een natuurlijk persoon maakt niet onder de thuiskopieregeling van art. 16c lid 1 Aw vallen en dat offline streaming copies dergelijke opdrachtkopieën zijn, zodat zij niet kunnen worden verdisconteerd in de thuiskopieheffing [zie IEF 20614]. Deze zaak ziet op de thuiskopieregeling van art. 16c Aw en de vraag of smartphones, pc’s en laptops kunnen worden onderworpen aan de thuiskopieheffing voor het maken van ‘offline streaming copies'. Dit betreft reproducties van werken die door betaalde streamingdiensten, zoals Spotify, worden opgeslagen op een gegevensdrager op verzoek van een gebruiker van een dienst.

Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding (hierna: SONT) klaagt in cassatie in onderdeel één dat het hof met zijn uitleg van art. 16c Aw buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. HP, Dell en Stobi (hierna: verweersters) hebben daarentegen onvoldoende kenbaar gegriefd. Voornamelijk is nergens betoogd dat het recht om toestemming te geven voor reproducties voor privégebruik door de Nederlandse wetgever niet volledig, maar slechts gedeeltelijk is uitgesloten of beperkt. Als het hof heeft gemeend dat hiertegen wel voldoende is gegriefd, is sprake van een onbegrijpelijke uitleg van de grieven, die SONT in ieder geval niet zo heeft begrepen. Het hof mocht in appel geen meer beperkte uitleg aan art. 16c Aw geven dan de rechtbank had gedaan. Om die reden kunnen de klachten volgens de A-G niet slagen.

SONT klaagt in onderdeel twee dat offline streaming copies niet worden beschouwd als thuiskopieën volgens artikel 16c van de Auteurswet. SONT is het eens met het hof wat betreft de uitsluiting van commerciële opdrachtkopieën door de wetgever van de thuiskopieregeling. Echter, SONT is van mening dat de voorwaarde dat het niet mag gaan om een commerciële opdrachtkopie beperkter moet worden geïnterpreteerd dan het hof heeft gedaan. Volgens SONT zou deze voorwaarde alleen moeten gelden in gevallen waarin de professionele of commerciële derde het kopieerproces initieert en verdere actieve stappen onderneemt om de kopie te maken. De eis moet dus volgens SONT zo worden uitgelegd dat hieronder niet offline streaming copies vallen. Volgens de A-G is deze beperkende interpretatie van opdracht kopie onjuist. In de bronnen waarnaar SONT verwijst ter onderbouwing van haar standpunt leest de A-G niet dat de wetgever bij het uitsluiten van opdrachtkopieën het oog had op ‘een actief handelen van een door de natuurlijke persoon benaderde professionele of commerciële aard’ die de opdracht krijgt om een reproductie te maken van een cd of ander werk. Ook leest hij dat niet in de totstandkomingsgeschiedenis van art. 16c Aw. In de parlementaire geschiedenis wordt het commerciële kopiëren in opdracht in algemene bewoordingen uitgesloten van de thuiskopieregeling.

De A-G is van mening dat er sprake kan zijn van een acte clair. Hiervoor moet in de eerste plaats worden bedacht dat de betrokkenheid van derden niet zonder meer in de weg staan aan toepassing van de thuiskopie-exceptie uit art. 5 lid 2 onder b Arl. Een tweede belangrijk aspect is de driestappentoets van art. 5 lid 5 Arl. Een derde springend element is de kwestie of het uitsluiten van opdrachtkopieën zoals offline streaming copies van de thuiskopieregeling valt binnen de grenzen waarin een lidstaat de werkingssfeer van art. 5 lid 2 onder b Arl mag beperken, wanneer hij die bepaling omzet in een nationale regeling. Indien er geen acte clair kan worden aangenomen stelt de A-G voor om het HvJEU hierover prejudiciële vragen te stellen.

Deze zaak hangt samen met zaak 22/02270, waarin SONT in cassatie komt tegen hetzelfde hofarrest als in de onderhavige zaak. Onderdeel één, twee en drie van het cassatiemiddel van Thuiskopie komt overeen met onderdeel 2 van het middel van SONT. De cassatieberoepen in beide zaken stemmen in sterke mate overeen.

3.113 Ik stel daarom voor om het HvJEU hierover de volgende vragen te stellen, indien geen acte clair kan worden aangenomen:

- 1) Dient art. 5 lid 2 onder b Auteursrechtrichtlijn – in verbinding met art. 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn – aldus te worden uitgelegd dat reproducties met de kenmerken genoemd in rov. 4.2 van het in cassatie bestreden arrest in het hoofdgeding onder a) tot en met f) (‘offline streaming copies’ of ‘tethered downloads’ genoemd) niet onder die uitzondering/beperking op het exclusieve reproductierecht van art. 2 Auteursrechtrichtlijn in de zin van art. 5 lid 2 sub b Auteursrechtrichtlijn vallen?

- 2) Is daarbij een relevant gezichtspunt dat het begrijpen van ‘offline streaming copies’ in de in vraag 1) bedoelde zin onder een nationale regeling tot toekenning van een billijke vergoeding in de zin van art. 5 lid 2 onder b Auteursrechtrichtlijn afbreuk doet aan de normale exploitatie van de betreffende werken, waarmee de wettige belangen van de rechthebbende onredelijk worden geschaad in de zin van art. 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn?

- 3) Indien vragen 1) en/of 2) ontkennend worden beantwoord, dient art. 5 lid 2 onder b Auteursrechtrichtlijn – in verbinding met art. 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn – aldus te worden uitgelegd dat een nationale regeling tot toekenning van een billijke vergoeding waarbij reproducties die zijn vervaardigd met behulp van derden-opdrachtnemers die een commercieel oogmerk hebben daarvan zijn uitgesloten, daarmee onverenigbaar is?

- 4) Is daarbij een relevant gezichtspunt dat zelfs als art. 5 lid 2 onder b Auteursrechtrichtlijn zou toestaan om de in vraag 3) bedoelde opdrachtkopieën in beginsel wel te laten vallen onder een wettelijk stelsel voor het toekennen van een billijke vergoeding in de zin van die bepaling, een nationaal stelsel dat deze opdrachtkopieën daarvan echter uitsluit niettemin in overeenstemming is met art. 5 lid 2 onder b Auteursrechtrichtlijn, omdat minder vergaande maatregelen (opdrachtkopieën van commerciële opdrachtnemers vallen buiten het nationale billijke vergoedingsstelsel en dus ‘gewoon’ onder het exclusieve reproductierecht van de rechthebbende) die dus minder vergaande beperkingen op het exclusieve reproductierecht van de rechthebbende opleveren dan volgens art. 5 lid 2 sub b Auteursrechtrichtlijn in beginsel mogelijk zouden zijn, ook in overeenstemming met art. 5 lid 2 onder b Auteursrechtrichtlijn kunnen zijn, indien tevens aan art. 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn wordt voldaan en geen ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende goederen of diensten waarvoor een billijke vergoeding wordt geheven en de nationale regeling geen afbreuk doet aan de doelstellingen die worden nagestreefd met de Auteursrechtrichtlijn?