Bayer Pharma geen Irregular Milestones verschuldigd aan curator Leadd door stopzetting project Leadd

Rechtbank Den Haag 17 oktober 2018, LS&R 1657; ECLI:NL:RBDHA:2018:12334 (Curator tegen Bayer Pharma) Contractrecht. Octrooirecht. Wetenschapper heeft in proefopstellingen ontdekt dat een bepaald eiwit, Apoptin, alleen in kankercellen geprogrammeerde celdood (apoptose) veroorzaakt en niet in gezonde cellen. De octrooirechten op Apoptin zijn ondergebracht bij Leadd. Bayer (in de periode voor 1 juli 2011 Schering genaamd) en Leadd sloten een openbaringsovereenkomst. In een samenwerkingsovereenkomst is een bepaling betreffende "Irregular Milestones" opgenomen. Leadd is failliet gegaan. De curator stelt dat hij recht heeft op de Irregular Milestones. Indien het project echter wordt gestopt om wetenschappelijke redenen, gaan de voorwaarden uit de bepaling niet in vervulling. Omdat Schering op wetenschappelijke gronden heeft geconcludeerd dat de ontwikkeling van Apoptin Products geen kans van slagen had en het project op dat onderdeel werd stopgezet, is Bayern de Irregular Milestones niet verschuldigd. De rechtbank wijst de vordering af. 

4.7. De voorwaarden genoemd in artikel 19.4 gaan volgens dit artikel niet in vervulling wanneer het project wordt gestopt om wetenschappelijke redenen. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan in dit geval sprake. Daarvoor is het volgende redengevend.

4.7.1. Uit notulen van de Steering Committee blijkt dat partijen alleen onderzoek naar systemic delivery van Apoptin zinvol achtten (zie onder 2.6). Bayer heeft onweersproken gesteld dat zij in 1999 is begonnen met onderzoek naar nonvirale vectoren als drager voor systemic delivery van een Apoptin gentherapie. Dat dat het plan was blijkt ook uit het Development Plan uit 1999 (zie onder 2.7). Schering heeft in 2000 wetenschappelijke criteria opgesteld voor evaluatie van de resultaten, die ook door Leadd zijn goedgekeurd (zie onder 2.8). In de jaren daarna is vastgesteld dat drie verschillende nonvirale vectoren die waren onderzocht, niet aan die criteria voldeden. Uit de update van het Development Plan in 2003 blijkt dat de onderzoekstrajecten met nonvirale vectoren zijn gestaakt: “The collaboration projects with XENEX, INEX and SynerGene addressing non-viral delivery systems have been terminated.” Ook blijkt uit die update dat Bayer in 2003 van plan was het gebruik van ‘retargeting’ technologie te onderzoeken waarmee een adenovirale vector alsnog geschikt gemaakt kon worden voor systemic delivery (zie onder 2.9). Ook dat onderzoekstraject was echter niet succesvol. Dat volgt uit de brief van 15 juni 2005 van Schering aan de curator (zie onder 2.14) waarbij een presentatie is gevoegd (zie onder 2.15). In de presentatie is opgenomen – na een overzicht van het ontwikkelingstraject – dat de kritieke doelstellingen van het Development Plan niet waren gehaald.

4.7.2. De curator wijst er in de dagvaarding op dat er in het Development Plan uit 2003 is vermeld dat er een adenovirus ontwikkeld zou worden dat zou worden beladen met Apoptin. Daarover zijn partijen het eens, maar dat zegt niets over de vraag of de resultaten daarvan positief waren. De curator gaat niet in op het feit dat de onder 2.15 beschreven presentatie vermeldt dat critical goals uit het Development Plan niet zijn gehaald. Het betoog van de curator dat de ontwikkeling van een Apoptin Product niet afhankelijk is van de identificatie van een geschikte toedieningsvorm, is niet te rijmen met het feit dat partijen dat in de Development Plans juist als de belangrijkste ontwikkelingswerkzaamheid lijken te beschouwen. Daarbij gingen partijen er ook van uit dat het vinden van een geschikte vector de enige reële mogelijkheid was om een therapie met Apoptin te ontwikkelen (zie onder 2.6 en 2.9). Dat de werkelijke reden voor het staken van de Development voor een Apoptin Product zou zijn dat de markt voor het te ontwikkelen product te klein was, heeft de curator op geen enkele wijze nader onderbouwd.

4.7.3. De rechtbank stelt dan ook vast dat Schering in 2005 op wetenschappelijke gronden heeft geconcludeerd dat de ontwikkeling van Apoptin Products geen kans van slagen had en op die grond het project op dit onderdeel heeft stopgezet. Daardoor is Bayer geen Irregular Milestones verschuldigd