BestWater: Geen uitspraak over toegestaan embedden naar illegale content
Bijdrage ingezonden door Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen. De BestWater-beschikking [IEF 14315] is weer een uitspraak van het HvJ die de gemoederen sterk bezighoudt. Centrale vraag is of uit de beschikking kan/mag worden afgeleid of (ook) het embedden naar illegale content is toegestaan. Volgens mij moeten wij met het trekken van die conclusie erg voorzichtig zijn. Wat wij goed in de gaten moeten houden is dat het BGH in r.o. 22 van zijn arrest het volgende overweegt:
"Die Beklagten geben den Film jedoch nicht für ein neues Publikum wieder. Der Film ist bereits durch das Einstellen auf der Videoplattform "YouTube" für alle Internetnutzer öffentlich zugänglich geworden. Durch die Verknüpfung des Films mit ihrer Internetseite erweitern die Beklagten den Kreis der potentiellen Adressaten nicht. Die Wiedergabe des Films über die Internetseite der Beklagten erfolgt auch nicht nach einem spezifischen technischen Verfahren, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet. Der Film wird bei einem Abruf über die Internetseiten der Beklagten technisch auf dieselbe Weise von der Plattform "YouTube" an die Nutzer übermittelt, wie wenn diese Nutzer den Film über das Angebot von "YouTube" abrufen würden".
Het BGH gaat er dus van uit dat via de embedded link van gedaagden het werk van BestWater niet aan een nieuw publiek ter beschikking wordt gesteld. Hoewel men bij deze vaststelling allerlei vraagtekens kan plaatsen (zie hierna ook nog nr. 6), moeten wij ons goed realiseren dat dit wel het uitgangspunt is waarmee het HvJ heeft gewerkt. Dat komt ook in de prejudiciële vraag van het BGH tot uiting. Het BGH wil weten of
"die Einbettung eines auf einer fremden Internetseite öffentlich zugänglich gemachten fremden Werkes" een mededeling aan het publiek is ook "wenn das fremde Werk damit nicht für ein neues Publikum wiedergegeben wird und die Wiedergabe nicht nach einem spezifischen technischen Verfahren erfolgt, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet".
In de vraag van het BGH zit dus al ingebakken dat het HvJ ervan uit moet gaan dat door het embedden van gedaagden geen nieuw publiek wordt bereikt. Dat moeten wij denk ik heel goed voor ogen blijven houden.
Welnu, uit eerdere jurisprudentie van het HvJ weten wij dat van een nieuw publiek sprake is indien het publiek dat kan kennisnemen van de doorgifte of wederdoorgifte van het werk, een andere doelgroep is dan die de auteursrechthebbende bij de oorspronkelijke mededeling voor ogen stond.
Wanneer de verwijzende rechter de vraag toespitst op de situatie dat geen sprake is van een nieuw publiek, dan moet het HvJ er dus van uitgaan dat BestWater bij de oorspronkelijke mededeling (op de eigen website? [Mij is niet duidelijk geworden wat de oorspronkelijke mededeling van BestWater is geweest, maar dat doet er uiteindelijk ook niet toe want het HvJ moest (van het BGH) ervan uitgaan dat die er is geweest en dat BestWater bij die oorspronkelijke mededeling ook het internetpubliek voor ogen heeft gehad dat de website van gedaagden kan raadplegen. Dat BestWater het filmpje dan mogelijk niet zelf op YouTube heeft gezet doet er dan ook niet toe (r.o. 4). ]), ook het publiek voor ogen heeft gehad dat de website van gedaagden kan raadplegen.
En ja, dan snap ik heel goed dat het HvJ in r.o. 12 zegt dat:
"Gemäß Art. 99 seiner Verfahrensordnung kann der Gerichtshof, wenn die Antwort auf eine zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage klar aus der Rechtsprechung abgeleitet werden kann, auf Vorschlag des Berichterstatters und nach Anhörung des Generalanwalts jederzeit die Entscheidung treffen, durch mit Gründen versehenen Beschluss zu entscheiden".
En dan kan het antwoord op de prejudiciële vraag alleen zijn dat in het geval dezelfde techniek wordt gebruikt, maar geen nieuw publiek wordt bereikt er geen sprake is van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 ArRl. Dat is logisch, zou Cruijff zeggen.
En dat betekent volgens mij dat het HvJ in de BestWater-beschikking geen enkele uitspraak gedaan heeft over de vraag of embedden van illegale content al dan niet is toegestaan.
P.G.F.A. Geerts
