22 apr 2020
Uitspraak ingezonden door Rogier de Vrey, CMS.
Bevel tot vernietiging van de geretourneerde medische producten
Rechtbank Rotterdam 22 april 2020, IEF 19159, LS&R 1812; ECLI:NL:RBROT:2020:3961 (J&J tegen Fengh) J&J ontwikkelt en verhandelt wereldwijd medische hulpmiddelen, waaronder hulpmiddelen voor wondhechting bij chirurgische ingrepen. Zij brengt deze hulpmiddelen via haar Ethicon-divisie op de markt. Fengh vervaardigt en verhandelt eveneens medische hulpmiddelen. Deze zaak betreft een internationaal geschil, J&J is gevestigd in Nederland en Fengh China in China. J&J stelt onder meer dat Fengh haar (Ethicon)producten nabootst en verhandelt. Fengh wordt veroordeeld tot terugroeping van alle Fengh-producten bij haar afnemers en vernietiging van de geretourneerde producten en van haar eigen voorraad. Fengh heeft door de Fengh-producten aan te bieden en te verkopen onrechtmatig gehandeld jegens J&J. Wat betreft de cartridges handelt Fengh in strijd met de wetgeving over medische hulpmiddelen.
4.17. De rechtbank acht de volgende omstandigheden relevant voor de beoordeling van de vraag of verwarringsgevaar is te duchten:
de vrijwel volkomen gelijkenis; Fengh heeft de hele serie Ethicon-producten nagebootst en de hele nagebootste serie in haar
catalogus en offerte aangeboden; Fengh heeft vroeger producten van J&J verkocht (parallelimport), bij Fengh is een ex werknemer van J&J in dienst en ex-medewerkers van J&J worden door Fengh bij de verkoop en promotie ingezet. Deze stellingen van J&J zijn niet betwist; teksten uit de gebruikershandleidingen zijn door Fengh ongewijzigd overgenomen, zoals door J&J is gesteld en door Fengh niet is betwist.
4.18. De rechtbank is van oordeel dat al deze omstandigheden samen en in onderling verband beschouwd de conclusie rechtvaardigen dat, zelfs bij een deskundig publiek, ten minste indirect verwarringsgevaar te duchten is. Daarbij is het navolgende in aanmerking genomen. Zoals terecht door Fengh naar voren is gebracht, gaat het bij de vraag of gevaar voor (directe dan wel indirecte) verwarring is te duchten met name om de invloed van de gelijkenis van de producten bij de aankoopbeslissing. In dit geval gelden voor de aankoop van de producten, naar Fengh onweersproken heeft gesteld, voorgeschreven procedures, waarbij ook de chirurgen zijn betrokken en testen worden uitgevoerd. De omstandigheid dat daarbij altijd mensen van Fengh aanwezig zijn, neemt echter- anders dan Fengh meent - het gevaar voor verwarring niet weg dat ontstaat door de vrijwel identieke vormgeving van de hele productlijn, oök nu zij daarbij kennelijk mensen inzet die voorheen bij J&J hebben gewerkt, waarbij komt dat Fengh vroeger zelf ook producten van J&J heeft verkocht. De voorts geduide qmstandigheid dat de verpakking van de producten bestaat uit drie lagen, transport- uitgifte- en direct omsluitende verpakking, waarbij de uitgifteverpakking duidelijk verschilt, kan daaraan evenmin afdoen. De aankoopbeslissing wordt immers genomen op basis van de offerte en/of catalogus, waarin - zo blijkt ook uit de overgelegde stukken - de producten zijn afgebeeld zonder verpakking (vergelijk HR 30 oktober 1998 (Assco/Layher), NJ 1999/84).
4.35. De conclusie is dat J&J terecht stelt dat Fengh heeft gehandeld in strijd met de wetgeving over medische hulpmiddelen. Het beroep van Fengh op het ontbreken van relativiteit in de zin van artikel 6:163 BW kan haar niet baten. Fengh stelt, op zichzelf terecht, dat de regelgeving over medische hulpmiddelen beoogt patiënten en gebruikers van die hulpmiddelen te beschermen, zodat het niet verrichten van onderzoek terwijl dat op grond van het Besluit wel had gemoeten niet zonder meer onrechtmatig is jegens concurrenten. Fengh heeft echter niet alleen gehandeld in strijd met het Besluit, maar zij heeft daarnaast een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm geschonden. Zoals J&J met verwijzing naar door haar overgelegde stukken onbetwist stelt, heeft Fengh haar cartridges namelijk aangeboden voor gebruik in combinatie met Ethicon producten en daarbij ten onrechte beweerd dat ook J&J kan worden aangesproken op eventuele gebreken van deze combinatie. Hierdoor is het publiek mogelijk misleid en is voor J&J bovendien een risico op claims en reputatieschade ontstaan. Door het schenden van deze ongeschreven zorgvuldigheidsnorm heeft Fengh onrechtmatig gehandeld jegens J&J (de zogenoemde correctie Langemeijer; vergelijk HR 17 januari 1958, NJ 1961/568).