Blijk geven van professioneel gebruik bij toestaan van behangdessin door fotograaf, is geen afstand doen van recht

Rechtbank Den Haag 15 november 2017, IEF 17281; ECLI:NL:RBDHA:2017:13386 (Cashman tegen Marc Cain GmbH). Modellenrecht. Auteursrecht. Schadeberekening. Cashman ontwerpt bloemendessins voor papier- en kledingsindustrie, waaronder het behang Dark Floral II. Fotograaf voor de reclamecampagne van Marc Cain heeft behang gekocht en verzocht om een factuur, in reactie daarop is geantwoord dat Cashman uitkijkt naar het gebruik van het behangdessin 'in any of your work'. Op de kaft van de catalogus, op foto's, in de tv-commercial en op Facebook en de website is het dessin terug te zien. Partijen onderhandelen en Marc Cain heeft bij elke afbeelding een link naar de ontwerpster geplaatst. Dat het behangdessin aansluit bij een klassiek motief dat reeds door schilders in de Gouden Eeuw werden gebruikt, leidt niet tot een ander oordeel dat er geen auteursrecht op zou gelden. Uit de mail blijkt dat Cashman rekening hield met gebruik voor professionele doeleinden, maar niet wat de aard en omvang daarvan zou zijn, laat staan dat zij daarmee afstand deed van enig door haar in te roepen recht. Over betaling van vergoeding is geen akkoord bereikt. Van de 207 winkel wereldwijd zijn er 11 winkels (5,3%) in Nederland. Over een bedrag van €35.000 dat gevraagd zou worden voor de gehele reclamecampagne is dat €1.860,00. En wegens het ontbreken van de naamsvermelding gedurende een periode: €650 euro, in totaal €2.510,00.

4.11. Dat [eiseres] met haar e-mail van 25 augustus 2014 (zie 2.8) er blijk van heeft gegeven op de hoogte te zijn van, althans geen bezwaar te hebben tegen het gebruik van het dessin in een foto-project ten behoeve van een modemerk, zoals Marc Cain aanvoert, volgt de rechtbank niet. Uit haar e-mail blijkt enkel dat [eiseres] ervan op de hoogte was dat [A] een professioneel fotograaf is en dat zij geïnteresseerd was in het door hem in die hoedanigheid te maken gebruik van het dessin. Hieruit valt af te leiden dat [eiseres] rekening hield met gebruik van het dessin voor professionele doeleinden, maar niet wat de aard en omvang van dat gebruik zou zijn, laat staan dat zij daar zonder meer mee in zou stemmen en daarmee afstand deed van enig door haar in te roepen recht. Op basis van de reactie van [eiseres] kan aldus niet worden geconcludeerd dat [A] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [eiseres] toestemming had gegeven voor ieder commercieel gebruik ten behoeve van opdrachtgevers van [A] .

4.20. De rechtbank ziet in de Tarievenlijst echter geen aanleiding om het basisbedrag te verdubbelen wegens de aanzienlijke oplage van de catalogus en de reikwijdte van de publicatie op internet, facebook en televisie, omdat de onder ‘vrije licenties voor één jaar’ genoemde tarieven al zijn bepaald voor (nagenoeg) alle, oftewel omvangrijk, gebruik.

4.21. Nu het door [eiseres] voorgestelde basistarief van € 5.000,- op zich niet door Marc Cain is bestreden, begroot de rechtbank de gederfde licentievergoeding voor de reclamecampagne op een bedrag van € 25.000,- (5 maal € 5.000,-). Bij dat bedrag zal het gevorderde bedrag van € 10.000,- wegens verlies van exclusiviteit worden opgeteld. Volgens de Tarievenlijst is een toeslag op het basistarief onder ‘vrije licenties voor één jaar’ immers mogelijk indien de exclusiviteit wordt prijs gegeven. Dit brengt mee dat ervan kan worden uitgegaan dat [eiseres] een licentievergoeding van € 35.000,- zou hebben gevraagd voor de gehele reclamecampagne. Teruggebracht tot enkel Nederland met behulp van voornoemd percentage van 5,3%, resulteert dat in een in deze procedure toe te wijzen bedrag aan gederfde licentievergoeding van (afgerond) € 1.860,- (5,3% x € 35.000,-).

4.22. [eiseres] vordert daarnaast schadevergoeding wegens het ontbreken van naamsvermelding, welke zij onder verwijzing naar een eerdere uitspraak van deze rechtbank10 stelt op € 6.500,- voor iedere uitingsvorm (de catalogus, de tv-commercial, de website van Marc Cain en de facebookpagina), waarbij op de vergoeding voor de website van Marc Cain en de facebookpagina een korting van 50% wordt toegepast omdat daar na sommatie alsnog naamsvermelding heeft plaatsgevonden. Nu Marc Cain enkel aanvoert dat de gevorderde schadevergoeding moet worden gematigd maar op zich niet bestrijdt dat voornoemde eerdere uitspraak van deze rechtbank tot uitgangspunt kan worden genomen, zal de rechtbank de schade in Nederland als gevolg van het ontbreken van naamsvermelding begroten met die uitspraak als leidraad.

4.23. Nu het in die uitspraak ging om gebruik van foto’s in enkel op Nederland gerichte folders, kan er vanuit worden gegaan dat de in die zaak bepaalde schade al is beperkt tot in Nederland veroorzaakte schade. In die zaak ging het echter wel om het gebruik van veertig foto’s, terwijl de vertaling van de vorderingen van [eiseres] en de onderbouwing daarvan in de onderhavige zaak feitelijk neerkomt op gelijkstelling van het gebruik van het dessin aan het gebruik van vijf foto’s (zie 4.19). Ten aanzien van twee van de vijf publicatievormen (te weten de website en de facebookpagina) zal de door [eiseres] voorgestane korting van 50% nog dienen te worden toegepast. De rechtbank zal de schade wegens het ontbreken van naamsvermelding in Nederland dan ook begroten op een bedrag van € 650,- (3 x 1/40 van € 6.500,- en ½ x 2 x 1/40 van € 6.500,-).

4.24. Het totaalbedrag aan in deze procedure aan [eiseres] toe te wijzen schade bedraagt derhalve € 2.510,- (€ 1.860,- + € 650,-).