Bijdrage ingezonden door Sven Klos, KLOS c.s.
Borrelnoot
Afgelopen vrijdag, rond borreltijd, verscheen van de hand van Dirk Visser op deze plek een olijk, kort en pakkend borrelnootje [IEF 15787] onder de uitspraak van de Haagse Voorzieningenrechter (mr. Brinkman) van 16 maart in het geschil tussen bierbrouwer Bavaria en hosting provider Your Hosting over de slagzin “Zo... [pauze].. Nu éérst...“ die naar het voorlopig oordeel van de Haagse Voorzieningenrechter auteursrechtelijk beschermd is [IEF 15769]. De annotator serveert – met een Biertje ? ® in de hand - de uitspraak af in een soort tweet van drie regels.
De eerste regel luidt: "Noot kan kort. Vonnis is onjuist."
Mmm… Je zou verwachten dat, juist in een geval een uitgebreid gemotiveerde uitspraak van een ervaren, gespecialiseerde IE-rechter naar de mening van een IE-academicus een zo ernstige fout bevat dat het hele vonnis daardoor “onjuist” wordt, de noot toch ten minste de geïdentificeerde juridische gebreken zal beschrijven.
De annoborrelator – waarschijnlijk bezweken voor de verleiding van het fraaie Droste-effect van een commentaar op een vonnis over een korte slagzin in de vorm van een korte slagzin - bluft echter niet. Zijn juridische analyse van het vonnis beperkt zich tot één regel van 10 woorden:
“Geen auteursrecht op drie woorden. Zeker niet op deze drie."
We begrijpen: er bestaat een regel die zegt dat een combinatie van drie woorden nooit de bescherming van het auteursrecht kan genieten. Die regel is klaarblijkelijk zo bekend dat de oorsprong en achtergronden ervan niet besproken hoeven te worden, zelfs ondanks het feit dat de Voorzieningenrechter de regel klaarblijkelijk toch geheel over het hoofd heeft gezien.
Menig geïnteresseerde lezer zal even hebben moeten slikken. Die regel kenden we namelijk niet en zelfs de annotaborrelaar die zich erop baseert vertelt ons er niets over. Maar hij moet natuurlijk wél bestaan, anders zou de annotatie over dit “foute” vonnis zelf ook weer “fout” zijn en dan komen we aan geen eind van de borrelpraat. Je kunt je immers niet voorstellen dat de annotator de verleiding van de hilariteit van de ultra-korte slagzin “geen auteursrecht op drie woorden” de voorrang zou geven boven de juridische deugdelijkheid van zijn borrelnoot.
Dan moet de lezer maar zélf even nadenken en, wie weet, misschien was de noot alleen maar bedoeld om die zelfwerkzaamheid te stimuleren. Dat zou ronduit geniaal zijn.
Hoe zat het ook al weer?
In de bijt van de Nederlandse auteursrechtspraak is de slagzin bepaald geen vreemde eend. Ultra-korte slagzinnetjes zijn met grote regelmaat getoetst aan het oude Nederlandse werkcriterium dat sprake moet zijn van een “oorspronkelijk” werk dat het “persoonlijk stempel van de maker” draagt. Even regelmatig zijn zinnetjes die door de rechter langs deze lat gelegd zijn voldoende aan de auteursrechtelijk maat geacht.
Wie kent niet de auteursrechtelijk beschermde klassiekers onder de slagzinnen: “Taart bakken in de koelkast”, “BMW maakt autorijden geweldig”, “Te vinden bij Inden”, “Sla de plank niet mis”, “Meer dan schilders alleen”, en, last but not least: “Echt, je proeft het”. [1]
Als al deze zinnen beschermd zijn, waarom is dan het voorlopig oordeel van de Voorzieningenrechter dat het mini-toneelstukje “Zo... [pauze].. Nu éérst…[volgt merk]” beschermd is, zo evident fout dat daarvoor zelfs geen enkele uitleg nodig is?
De oplettende lezer heeft de logica achter de borreltweet van Visser al lang ontdekt: alle genoemde voorbeelden uit de rechtspraak van beschermde slagzinnen hebben méér dan drie woorden. Veel hebben er vier. Sommige zelfs vijf (!). Een enkele beschermde slagzin heeft zelfs een leesteken (“Echt, je proeft het”). Ze halen dus alle (zij het ternauwernood) de Visser-test dat er sprake moet zijn van meer dan drie woorden, terwijl de Bavaria slagzin die nét niet haalt (althans niet als men een wat langere begrensde stilte tussen de eerste twee woorden niet als “stil” woord van de slagzin laat meetellen).
Maar waar haalt de annotator die (door de Voorzieningenrechter - foei! - niet toegepaste) nogal arbitrair aandoende regel vandaan?
De “meer dan drie woorden” regel is in wet of rechtspraak niet te vinden. Maar maakt dat de Visser-test minder juist?
Niet noodzakelijk. Maar dan zou je – borreltijd of niet - tenminste mogen verwachten dat de wenselijkheid en redelijkheid van de “meer dan drie woorden” test wordt beargumenteerd aan de hand van grotere, fundamenteler auteursrechtelijke principes waaraan zelfs de borrelnoototator zich niet zal willen onttrekken.
Zo zou je je voor kunnen stellen dat er op gewezen wordt dat de aangehaalde Nederlandse slagzinnenrechtspraak (waarin het Bavaria vonnis - voor wie zich niet beperkt tot woorden tellen - op het eerste gezicht wel erg goed past) afkomstig is uit de pre-harmonisatie oude auteursrechtelijke doos. Zou aan het commentaar van Visser wellicht ten grondslag liggen de mening dat 3, 4 en zelfs 5 woorden tellende slagzinnen wellicht HR Endstra-proof zijn, maar niet HvJEU Infopaq-proof en dat de Nederlandse rechtspraak nu eindelijk eens op moet houden met al die outdated pre-Infopaq bescherming voor werken die gewoon “te kort” zijn?
Ook dat lijkt niet echt waarschijnlijk. Maar mocht dat de grondslag van de borrelnoot zijn (het blijft gissen), dan is het onjuist.
Het HvJEU heeft in het arrest Infopaq auteursrechtelijk beschermde werken gedefinieerd als “materiaal” dat oorspronkelijk is in die zin dat het gaat om “een eigen intellectuele schepping van de auteur” ervan.
Specifiek over uit tekst bestaande werken zei het HvJEU, dit criterium toepassende, onder andere:
“Met betrekking tot de beschermde bestanddelen van dergelijke werken zij opgemerkt dat deze bestaan uit woorden die, afzonderlijk beschouwd, als dusdanig geen intellectuele schepping van de auteur die ze gebruikt, vormen.
Enkel via de keuze, de schikking en de combinatie van deze woorden op een oorspronkelijke wijze kan de auteur uitdrukking aan zijn creatieve geest geven en tot een resultaat komen dat een intellectuele schepping vormt. De woorden als dusdanig vormen dus geen bestanddelen die worden beschermd.
Gelet op de eis van een ruime uitlegging van de omvang van de door artikel 2 van richtlijn 2001/29 verleende bescherming kan niet worden uitgesloten dat bepaalde afzonderlijke zinnen, of zelfs zinsneden van de betrokken tekst, de oorspronkelijkheid van een publicatie zoals een persartikel aan de lezer kunnen overdragen via het overbrengen van een bestanddeel dat in se de uitdrukking vormt van de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit artikel. Dergelijke zinnen of zinsneden kunnen dus in aanmerking komen voor de op grond van artikel 2, sub a, van deze richtlijn geboden bescherming.”
Wie even door het drijfhout van de feiten die aanleiding waren voor de Infopaq uitspraak heenkijkt, ziet dat het HvJEU voor de bescherming van teksten en tekstfragmenten maar één absolute ondergrens aan legt. Eén enkel woord als zodanig kan niet beschermd zijn (waarbij overigens aan te nemen valt dat het HvJEU het geval van een oorspronkelijk neologisme waarschijnlijk niet onder ogen heeft gezien). Zodra het echter om een combinatie van woorden gaat die een zin of zinsnede vormt, is auteursrechtelijke bescherming in beginsel mogelijk, mits aan de eis dat er sprake is van een Eigen Intellectuele Schepping is voldaan. Aan woorden tellen doet het HvJEU – dat een notoire hekel heeft aan willekeurige getalsmatige grenzen - niet.
De “meer dan drie woorden” test bestaat niet. Dat de Voorzieningenrechter die niet toegepast heeft was dus niet “fout”. Het olijke tweetje “Geen auteursrecht op drie woorden.”, is wél fout.
Dat brengt ons bij het vervolg van de borrelnoot “Zeker niet op deze drie”.
De vrijdagmiddag-borreltwitternootatorrist van het Bavaria vonnis neemt voor de zekerheid ook al vast een standpunt in over de concrete toepassing van het auteursrechtelijke werkcriterium op de Bavaria slagzin, hoewel naar zijn mening die toepassing a priori vanwege het geringe aantal woorden uitgesloten zou moeten zijn.
Ook hier krijgen we geen nadere uitleg. We mogen gissen waarom naar het oordeel van de annotator het mini-toneelscript “Zo. [pauze].. Nu eerst… [volgt merk]” geen Eigen Intellectuele Schepping kan zijn.
Wellicht meent de annotator dat wie het “Eigen Intellectuele Schepping” criterium van het HvJEU aanlegt altijd tot de conclusie moet komen dat geen sprake van auteursrechtelijk bescherming kan zijn omdat de samenstellende woorden “Zo”, “Nu” en “Eerst” stuk voor stuk toch maar een beetje armetierige, gewone woordjes zijn.
Wellicht ook dat de annotator meent dat er een intrinsieke esthetische maatstaf had moeten worden aangelegd. De annotator vindt de zin wellicht gewoon niet mooi genoeg. Ook dat zou echter fout zijn. Het Europese Hof van Justitie wil van de toepassing van esthetisch kwalitatieve criteria – zo maakt de rechtspraak na Infopaq duidelijk – niets weten.
Misschien is de annotator het niet eens met het oordeel van de voorzieningenrechter dat de zin niet te triviaal of te banaal is. Wie de merites van een slagzin wil beoordelen moet de combinatie van woorden waaruit die slagzin bestaat beschouwen als slagzin. Het enkele feit dat de slagzin bestaat uit gewone woorden en een zin die in de gewonde taal voorkomt is natuurlijk volstrekt irrelevant.
Wie het fameuze dadaistische werk van Marcel Duchamp wil beoordelen in auteursrechtelijke context kan bescherming niet afwijzen omdat het door tot werk verheven urinoir of fietsstuur al bestonden.
Iedere tekst bestaat uit de bouwstenen van de taal. Het gaat om het plaatsen van die taal in bepaalde context die het werk tot een werk maakt. Het enkele feit dat – het is een willekeurig voorbeeld –een IE-advocaat op vrijdag vlak tijdens de kantoorborrel in gewone taal zegt “Zo. Nu eerst een noot” doet niets af aan de creativiteit van het gebruik van diezelfde woorden als slagzin.
De twee overgebleven regels van de annotatie van Visser doen aan de eerste zin van tien woorden niet toe of af.
De tweede regel bevat de observatie dat de slagzin van Bavaria een merk kan zijn. Dat de slagzin ook een merk kan zijn is juist. Dat staat aan auteursrechtelijke bescherming echter niet in de weg. De mededeling dat er sprake kan zijn van merkrechtelijke bescherming laten volgen door de mededeling dat er géén sprake is van auteursrechtelijke bescherming suggereert een logisch verband dat er niet is.
De laatste zin van de noot
“Het idee om een simpel zinnetje als slagzin te gaan gebruiken mag krachtig, pakkend en briljant zijn, maar het is daarmee nog niet auteursrechtelijk beschermd.”
geeft blijk van een wat nevelig begrip van de inzet van de zaak. Visser beklaagt zich erover dat het idee van het gebruik van een korte pakkende slagzin zou zijn beschermd. Het beschermen van een dergelijk “idee” is onjuist. Daarin heeft hij gelijk. De inzet van de zaak was echter in het geheel niet het beschermen van het idee van het gebruik van een korte pakkende slagzin, het ging uitsluitend om één concrete zin.
Visser’s borrelnoot was dan wel kort, maar erg knapperig. Hij kraakt aan alle kanten.
[1] “Taart bakken in de koelkast” (Hof Leeuwarden 14 januari 1981, BIE 1982, nr 82, p. 243) “BMW maakt autorijden geweldig” (Pres. Rb. Haarlem 20 december 1983, KG 1984, 20, BIE 1986, nr 25, p. 87) “Te vinden bij Inden” (Rb. Amsterdam 2 januari 1985, AMR 1985, p. 74);“Sla de plank niet mis”, (Ktr. Nijmegen 17 juli 1987, IER 1987, nr 55, p. 109) ;“Meer dan schilders alleen”, (Hof Amsterdam 29 oktober 1987, BIE 1990, nr 7, p. 19, IER 1988, nr 17, p. 48); “Echt, je proeft het”, (Vzr. Rb. Haarlem 21 mei 2002, IER 2002, nr 40, p. 246, LJN AE3263).
