Conclusie A-G: heruitzending veronderstelt al een 'eerste uitzending'

Conclusie A-G HR 20 september 2013, Nr. 12/03490 (NORMA tegen NL Kabel c.s.)
Conclusie ingezonden door Jeroen van Hezewijk en Jurriaan Jansen, Freshfields Bruckhaus Deringer en Thijs van Aerde, Houthoff Buruma.
Zie eerder IEF 11171 en IEF 7522. Summierlijk: De A-G concludeert dat het hof, evenals de rechtbank, de vraag juist heeft beoordeeld dat 'heruitzenden / doorgifte via de kabel' een 'eerste uitzending' veronderstelt. In dit verband hebben partijen (en het hof) ook wel gedebatteerd in termen van een aan de 'secundaire openbaarmaking' ten grondslag liggende 'primaire openbaarmaking'.

Een overdracht door een uitvoerende kunstenaar van rechten aan Norma is heel iets anders dan het 'anders overeenkomen' met de producent, in de zin van art. 45d Aw. Daarom kan een levering bij voorbaat (van rechten op toekomstige uitvoeringen in het algemeen) door de uitvoerende kunstenaar aan Norma - anders dan Norma stelt - niet afdoen het (lex specialis-) stelsel van art. 45d Aw / art. 4 WNR. [red: wij volstaan met een inhoudsopgave en enkele citaten]. Conclusie strekt tot verwerping en in het incidentele beroep tot vernietiging en verwijzing.

1. Feiten (nrs. 1.1-1.4)
2. Procesverloop (nrs. 2.1 - 2.3)
3. Inzet van de cassatiemiddelen: inleiding (nrs. 3.1 - 3.6.3)
4. Juridisch kader
4.A. Internationale verdragen (TRIPS-Verdrag, Berner Conventie, Conventie van Rome) (nrs. 4.2 - 4.4)
4.B. Unierechtelijk kader (algemeen) (nr. 4.5)
4.C. Satelliet- en kabelrichtlijn 93/83/EEG (nrs. 4.6.1 - 4.6.3)
4.D. Verhuur-, leen- en naburige rechtenrichtlijn 2006/115/EG (nr. 4.7)
4.E. Auteursrechtrichtlijn 2001/29/EG (nr. 4.8)
4.F. Auteurswet (nr. 4.9)
4.G.Wet op de naburige rechten (nr. 4.10)
4.H. Burgerlijk Wetboek (nr. 4.11)
5. Bespreking van het principale cassatieberoep
5. A. Middel I: Verrichten de omroepen een primaire openbaarmaking? Is 'heruitzenden' secundaire openbaarmaking of ook primaire openbaarmaking? (nrs. 5.2 - 5.35)
5.B. Middel II: De vorderingen van Norma op grond van de exploitatie-overeenkomsten (nrs. 5.36 - 5.55)
5.C. Middel III: Moeten de kabelexploitanten een rechtvaardigingsgrond stellen / bewijzen? (nrs. 5.56 - 5.60)
5. D. Middel IV: Norma's schadeclaim in verhouding tot haar afdrachtverplichtingen (nrs. 5.61 -5.79)
6. Bespreking van het incidentele cassatieberoep
6. A. Onderdeel 2: Rechten zijn (als regel) bij producent; overdrachten aan Norma kunnen daaraan niet afdoen; kabelexploitanten hebben toestemming via producenten en omroepen (nrs. 6.3-6.14)
6.B. Onderdeel 1: Inbreukmakende heruitzendingen in het verleden zijn niet in rechte vastgesteld; ten onrechte verwijzing naar schadestaatprocedure (nrs. 6.15 - 6.24)
7. Conclusie

5.8. Eén van de door Norma's middel I ter discussie gestelde centrale vragen is of 'heruitzenden / doorgifte via de kabel' al dan niet een 'eerste uitzending' (zoals in art. 1 hd 3 SKRl te lezen is), veronderstelt. In dit verband hebben partijen (en het hof) ook wel gedebatteerd in termen van een aan de 'secundaire openbaarmaking' ten grondslag liggende 'primaire openbaarmaking'. Het hof heeft, evenals de rechtbank, deze vraag - ten nadele van Norma - bevestigend beantwoord.

De daartoe door het hof in rov. 4.11-4.13 gegeven motivering laat zich als volgt samenvatten:
- in de Engelse tekst van art. 1 hd 3 SKRl worden voor 'eerste uitzending' en 'doorgifte via de kabel' de woorden '(initial) transmission' en 'retansmission' gebruikt;
- in punt 23 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29 worden 'tansmission' en 'retansmission' uitdrukkelijk als vormen van mededehng aan het publiek (openbaarmaking) aangemerkt. Aangenomen moet worden dat deze begrippen in beide richtlijnen dezelfde betekenis hebben. Dit betekent dat niet alleen 'retransmission'/ 'doorgifte via de kabel' maar ook '(initial) transmission'/ 'eerste uitzending' in art. 1 hd 3 SKRl ziet op een openbaarmakingshandeling en dat derhalve aan 'doorgifte via de kabel' een primaire openbaarmaking voorafgaat;
- dit is ook af te leiden uit art. 1 Ibis hd 1 ii) Berner Conventie, in de Engelse taalversie luidende:
'Authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing: (...)
(ii) any communication to the public by wire or by rebroadcasting of the broadcast of the work, when this commiunication is made by an organization other than the original one',
waarbij opmerking verdient dat het begrip 'doorgifte via de kabel' besloten hgt in het woord 'rebroadcasting', dat zowel 'by wire' als 'wireless' kan zijn; bij 'rebroadcasting'/ 'doorgifte via de kabel' wordt een primaire openbaarmaking voorondersteld, omdat zonder primaire openbaarmaking, de 'rebroadcasting' zelf de primaire openbaarmaking zou vormen, hetgeen niet het geval kan zijn (rov. 4.11);
- het begrip 'heruitzenden' in artikel 14a WNR moet in dezelfde zin worden uitgelegd, overeenkomstig de bedoeling die de Nederlandse wetgever met de definities van artikel l.g en h WNR heeft gehad, ook al stammen deze definities van een aantal jaren voor de invoering van artikel 14a WNR en werden met die definities destijds andere doelen nagestreefd dan met dit artikel (rov. 4.13).

5.9. Voor zover middel I (inzonderheid onderdeel LA) klaagt over onjuiste uitleg en toepassing van art. 14a WNR in rov. 4.7 - 4.13 van het bestreden arrest, faalt het, omdat 's hofs daar gegeven oordeel juist is. De tekst van de richtlijn (in de verschillende taalversies) en het systeem daarvan zijn zodanig duidelijk dat sprake is van een 'acte claire'. Er bestaat dus ook geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen ter zake aan het Hof van Justitie van de EU. In de nrs. 5.18 - 5.20.2 hierna zal ik, ten overvloede, niettemin nog stilstaan bij de (sub-) onderdelen van middel LA.

6.7.7. Norma's in m. 6.7.2 onder (d) weergegeven ampele nadere argumentatie heeft betrekking op de grondslag van aan haar (Norma) overgedragen rechten. Zoals door NLKabel c.s. in ms. 3.5.12 - 3.5.15 van hun schriftelijke toelichting is benadrukt, is een overdracht door een uitvoerende kunstenaar van rechten aan Norma heel iets anders dan het 'anders overeenkomen' met de producent, in de zin van art. 45d Aw. Daarom kan een levering bij voorbaat (van rechten op toekomstige uitvoeringen in het algemeen) door de uitvoerende kunstenaar aan Norma - anders dan Norma stelt^'* - niet afdoen het (lex specialis-) stelsel van art. 45d Aw / art. 4 WNR. Daarom wordt een levering bij voorbaat door de uitvoerende kunstenaar aan de producent (na een levering bij voorbaat van rechten op toekomstige uitvoeringen in het algemeen) aan Norma, ook niet door art. 3:97 lid 2 BW geholpen.

Het ampele betoog in Norma's schriftelijke toelichting (nrs. 10.15 -10.74, op p. 76 - 93) heeft mij niet van het tegendeel kunnen overtuigen. De redenering dat art. 45dAw als lex specialis niet aan (eerdere) overdracht van naburige rechten in de weg staat, omdat - kort gezegd - dan onduidelijk zou zijn wanneer de leveringshandeling zou plaatsvinden en art. 45d Aw geen overdracht bewerkstelligt maar alleen een vermoeden van overdracht oplevert, is onjuist. Artikel 45d Aw behelst niet een (bewijs-)vermoeden maar behelst - als hoofdregel - een materiële rechtsregel, die de in het artikel genoemde rechten van rechtswege op de producent doet overgaan, zodat een leveringshandeling niet aan de orde is . Door de overgang van rechtswege is een 'overdracht onder opschortende voorwaarde' niet aan de orde, zo min als palavers over het moment van overdracht. Voor de maker / uitvoerende kunstenaar die niet gebruik gemaakt heeft van de mogelijkheid om met de producent schriftelijk anders overeen te komen, is er van beschikkingsbevoegdheid geen sprake meer, en kan (bij een levering bij voorbaat van rechten op toekomstige uitvoeringen in het algemeen aan Norma) het 'nemo plus'-beginsel door Norma juist niét tegen de producent, en door de producent juist wél tegen Norma ingeroepen worden^"*. Het behoeft na het bovenstaande geen nader betoog dat ik ook niet deel een door Norma ingeroepen visie van de Commissie Auteursrecht in een advies van 2011, waarin te lezen is:

'Het kan voorkomen dat een filmauteur, bijv. een scenarioschrijver, op voorhand de exploitatierechten heeft overgedragen aan een derde, met name een collectieve beheersorganisatie (CBO) zoals Lira. Indien deze auteur het scenario daarna beschikbaar stelt voor een film zullen de overgedragen exploitatierechten niet op grond van de "présomption de cession" van art. 45d Aw vermoed kunnen worden te zijn overgedragen aan de filmproducent: omdat de auteur niet meer rechten aan een ander kan overdragen dan hij of zij zelf heeft (het nemo plusbeginsel), blijven de rechten bij de CBO berusten. Het gevolg is dat de filmproducent minder gemakkelijk kan beslissen over bepaalde exploitatiemogelijkheden van de film, afhankelijk als hij daarvoor dan is van liet verlenen van een licentie door de CBO.'

Ik acht deze mening in het bovenstaande ontzenuwd.

7. Conclusie
Mijn conclusie strekt in het principale beroep tot verwerping, en in het incidentele beroep tot vernietiging en verwijzing.