Conclusie A-G: prejudiciële vraag over 'mededeling aan publiek'

HR conclusie A-G 24 juni 2022, IEF 20844; ECLI:NL:PHR:2022:625 (DLZ tegen Sena en Buma) DLZ heeft Sena en Buma in 2018 gedagvaard. Zij vorderde dat de rechtbank voor recht zou verklaren dat in de gemeenschappelijke woonkamers geen sprake is van openbaarmaking van muziek. De kantonrechter wees de vordering af en oordeelde dat er sprake was van een ‘openbaarmaking’ in de zin van de Aw en de Wnr, [IEF 17981]. Tegen dit oordeel heeft DLZ hoger beroep ingesteld. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en heeft de vorderingen DLZ afgewezen [IEF 19852]. Vervolgens is door DLZ beroep in cassatie ingesteld tegen dit arrest.

Het hof had volgens P-G Langemeijer niet tot het oordeel kunnen komen dat DLZ in de regel een centrale rol vervult bij het verlenen van toegang tot het ‘werk’ op de cd’s, zelfs als er bewoners zijn die zelf in staat zouden zijn om een cd af te spelen. Het oordeel dat het in aanmerking te nemen publiek bestaat uit ‘alle luisteraars op alle locaties’ is onjuist. De P-G is, in tegenstelling tot het hof, van mening dat de ‘de minimis’-drempel niet wordt overschreden. Hij meent verder dat er een prejudiciële vraag aan het HvJ EU moet worden gesteld. Deze vraag zou als volgt kunnen luiden: ‘of de VLN-richtlijn toelaat dat een lidstaat bescherming verleent aan houders van naburige rechten in gevallen waarin geen sprake is van een ‘mededeling aan het publiek’ in de (eenvormige) betekenis die art. 3 Auteursrechtrichtlijn en art. 8 lid 2 VLN-richtlijn daaraan geven en, zo ja, onder welke voorwaarden’.

2.33. De bestreden vaststelling in rov. 6.12 berust kennelijk niet op een medische beoordeling van de toestand van een of meer individuele bewoners. Het hof beschrijft in het algemeen de gang van zaken in de woonzorginstellingen van DLZ. Het is waar, dat het hof in rov. 4.3 heeft geconstateerd dat de apparatuur door de bewoners wordt bediend “voor zover zij daartoe nog in staat zijn”. Slechts op het eerste gezicht lijkt de bestreden overweging in rov. 6.12 hiermee in tegenspraak. Ter zitting in hoger beroep heeft de directeur van DLZ immers bevestigd dat haar personeel op verzoek van bewoners de radio of TV aanzet en hun favoriete cd’s afspeelt. Op grond daarvan kon het hof tot het oordeel komen dat DLZ in de regel een centrale rol vervult bij het verlenen van toegang tot het ‘werk’ op de cd’s, óók als er bewoners zijn die medisch in staat (zouden) zijn om zelf een cd af te spelen. Om deze reden treft deze motiveringsklacht geen doel. Mijn slotsom is dat onderdeel 2 faalt.

2.47. Onderdeel 4 is in het bijzonder gericht tegen het oordeel in rov. 6.14 dat het aantal toehoorders de ‘de minimis’-drempel overschrijdt. Het hof betrekt in dat oordeel dat het niet alleen gaat om de locatie Spijkenisse, maar om “meer dan 27 zorglocaties verdeeld over het hele land”. Op al die locaties maakt DLZ op dezelfde wijze auteursrechtelijk beschermd ‘werk’ toegankelijk voor de aanwezigen in de gemeenschappelijke woonkamers, zodat het “in de gehele bedrijfsvoering van DLZ om een groot aantal personen gaat”. De klacht houdt in dat het oordeel dat het ‘publiek’ bestaat uit alle luisteraars op alle locaties waar DLZ een woonzorginstelling in stand houdt, rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk. Volgens de rechtsklacht heeft het hof miskend dat het relevante ‘publiek’ moet worden beoordeeld aan de hand van het aantal toehoorders in iedere gemeenschappelijke woonkamer afzonderlijk. Dit komt volgens DLZ neer op gemiddeld tien bewoners, eventueel hun daar aanwezige bezoek en/of een personeelslid dat de gemeenschappelijke woonkamer in en uit loopt. Uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat van belang is hoeveel personen tegelijk of opvolgend toegang hebben tot hetzelfde ‘werk’. Volgens het middelonderdeel heeft het hof er geen rekening mee gehouden dat in de verschillende locaties van DLZ niet hetzelfde ‘werk’ wordt afgespeeld, laat staan hetzelfde ‘werk’ op hetzelfde moment. Zelfs binnen één woonzorglocatie bestaat al verschil tussen de muziek die in de ene en die in de andere gemeenschappelijke woonkamer wordt afgespeeld. Ter toelichting vermeldt DLZ dat de geluidsapparatuur in de gemeenschappelijke woonkamers niet centraal wordt bediend. Door Sena en Buma is dan ook een factuur gestuurd waarin de bedragen zijn uitgesplitst voor elke gemeenschappelijke woonkamer. In het licht van dit alles acht DLZ het oordeel dat het in aanmerking te nemen publiek bestaat uit ‘alle luisteraars op alle locaties’ onjuist.

3.16. Met de constatering dat de door het hof gekozen benaderingswijze onjuist is, is nog geen eindoordeel gegeven over de vraag of het bestreden oordeel in strijd is met het recht. Het staat een lidstaat in beginsel vrij, gebruik te maken van zijn bevoegdheid om − al dan niet door middel van een eigen definitie van ‘openbaarmaking’ in de Wet op de naburige rechten − in de nationale wet te voorzien in een bescherming van houders van naburige rechten die verder reikt dan op grond van de bepalingen van art. 8 lid 2 VLN-richtlijn is vereist. Daarmee is niet gezegd dat elke lidstaat helemaal de vrije hand heeft. Indien één lidstaat wel gebruik maakt van deze bevoegdheid en andere lidstaten niet, zou daaruit een ongunstige beïnvloeding van de werking van de interne markt kunnen voortvloeien. Men kan opperen dat dit mogelijke effect bewust is aanvaard door de Europese regelgever, die het begrip ‘mededeling aan het publiek’ niet heeft eenvormig heeft geregeld voor zover het gaat om een mededeling aan toehoorders die zelf daarbij aanwezig zijn (de situatie die zich voordoet bij het afspelen van cd’s in de gemeenschappelijke woonkamer bij DLZ) en die ten aanzien van het auteursrecht heeft gekozen voor volledige harmonisatie, doch ten aanzien van naburige rechten ervoor koos slechts de minimumbescherming te harmoniseren. Over het antwoord is echter gerede twijfel mogelijk, zodat een vraag van uitleg behoort te worden voorgelegd aan het HvJ EU vóórdat de Hoge Raad een eindbeslissing geeft (zie art. 267 VWEU). In dit verband is ook art. 12 VLN-richtlijn van belang: “De in deze richtlijn geregelde bescherming van de naburige rechten laat onverlet en is op generlei wijze van invloed op de auteursrechtelijke bescherming”. De prejudiciële vraag zou kunnen luiden: of de VLN-richtlijn toelaat dat een lidstaat bescherming verleent aan houders van naburige rechten in gevallen waarin geen sprake is van een ‘mededeling aan het publiek’ in de (eenvormige) betekenis die art. 3 Auteursrechtrichtlijn en art. 8 lid 2 VLN-richtlijn daaraan geven en, zo ja, onder welke voorwaarden.