Conclusie A-G: Staat wel onrechtmatig, maar geen indirect bevel tot wetgeving

Conclusie A-G 29 november 2013, zaaknr. 12/03239 (Staat der Nederlanden tegen Stichting NORMA c.s.)
Conclusie ingezonden door Tobias Cohen Jehoram en Vivien Rörsch, De Brauw Blackstone Westbroek en Christiaan Alberdingk Thijm en Douwe Linders, bureau Brandeis.
Thuiskopie-AMvB's Zie eerder IEF 11110 en IEF 8934. In deze zaak gaat het in cassatie met name om de vraag of het hof in het bestreden arrest terecht heeft geoordeeld of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door in de AMvB digitale audiospelers en videorecorders niet als vergoedingsplichtige voorwerpen aan te wijzen onder art. 16c Aw jo. 10 sub e WNR en zulks is in strijd met de Auteursrechtrichtlijn. De AMvB's zijn onrechtmatig jegens belanghebbenden en de Staat is schadevergoeding verschuldigd. Artikel 1019h Rv is niet van toepassing. De A-G concludeert tot verwerping van het principale en van het (voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep.

De arresten Opus en Padawan en de overige door het hof besproken jurisprudentie leiden tot de conclusie dat Nederland moet voorzien in regelgeving waarin digitale audiospelers en digitale videorecorders die zijn uitgerust met een harde schijf, die bestemd zijn voor en in substantiële mate gebruikt worden voor het kopiëren van auteursrechtelijk en/of nabuurrechtelijk beschermd materiaal, zijn aangewezen als vergoedingsplichtige voorwerpen (6.2.). Het Hof heeft volstaan met de verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door geen specifieke maatregelen te treffen (geen bevel tot nieuwe wetgeving) en met een veroordeling van de Staat tot schadevergoeding wegens het niet treffen van die maatregelen, daarmee is het hof dan ook binnen de grenzen van zijn bevoegdheid gebleven (6.12).

Omdat de Staat alleen aangesproken wordt als wetgever die is tekortgeschoten bij de vaststelling van een billijke vergoeding en niet als inbreukmaker, is art. 1019h Rv, ter handhaving van IE-rechten, niet van toepassing.

6.2. "Met het hof in deze zaak ben ik van mening dat de arresten Opus en Padawan en de overige door het hof besproken jurisprudentie tot de conclusie leiden dat Nederland moet voorzien in regelgeving waarin digitale audiospelers en digitale videorecorders die zijn uitgerust met een harde schijf, die bestemd zijn voor en in substantiële mate gebruikt worden voor het kopiëren van auteursrechtelijk en/of nabuurrechtelijk beschermd materiaal, zijn aangewezen als vergoedingsplichtig." (...)
"Dat lidstaten vrij zijn de wijze van financiering te bepalen, betekent niet dat zij ook geheel vrij zijn de billijke vergoeding naar eigen inzicht vast te stellen. De lidstaten zullen ook niet mogen voorbijgaan aan nieuwe technische ontwikkelingen die leiden tot kopieergedrag dat voor de billijke vergoeding van belang is. Ik verwijs hiervoor naar het arrest van het HvJEU van 13 juli 2013." (…)
"Ik breng hierbij in herinnering dat de Staat ervoor heeft gekozen het privé-kopiëren in Nederland in ruime mate mogelijk te maken en een resultaatsverplichting heeft om te voorkomen dat de belangen van degenen die daardoor benadeeld worden, op ongerechtvaardigde wijze worden geschaad (de laatste stap van de zogenoemde drie-stappentoets bij het aanvaarden van de uitzondering van art. 5 lid 5 Artl.). Juist met deze laatste stap of maatstaf zijn de amvb’s niet in overeenstemming."

6.12. (...) Niet kan worden gezegd dat het hof hiermee indirect de Staat heeft gedwongen om de AMvB’s alsnog aldus aan te passen dat daarin [fabrikanten van] digitale audiospelers en digitale videorecorders die zijn uitgerust met een harde schijf, die bestemd zijn voor en in substantiële mate gebruikt worden voor het kopiëren van auteursrechtelijk en/of nabuurrechtelijk beschermd materiaal, worden aangewezen als vergoedingsplichtig onder art. 16c Aw j° art. 10 sub e WNR. In de onderhavige zaak, waarin het hof heeft volstaan met de verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door geen specifieke maatregelen te treffen en met een veroordeling van de Staat tot schadevergoeding14 wegens het niet treffen van die maatregelen, is het hof dan ook binnen de grenzen van zijn bevoegdheid gebleven. Voor zover de Staat betoogt dat indirect wel sprake is van een bevel tot wetgeving, kan ik dat standpunt niet volgen. Als de Staat tekortgeschoten is in een verplichting tot het vaststellen van een billijke vergoeding, leidt dat alleen tot schadeplichtigheid. Het is aan de Staat te beslissen of en op welke wijze in de toekomst wordt voorkomen dat hij opnieuw deswege schadeplichtig wordt. In de kern komt het betoog van de Staat erop neer dat de rechter de rechtmatigheid van de onderhavige wetgeving niet mag toetsen aan de richtlijn. Mij lijkt dat betoog te berusten op een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder in verband met hetgeen hiervoor aan het slot van 6.11 is opgemerkt. Het onderdeel faalt derhalve.4