Conclusie AG: Gegrondbevinding van de rechtsklacht proceskosten over ingetrokken IE-kortgeding

Conclusie AG HR 2 maart 2018, IEF 17574; ECLI:NL:PHR:2018:163 (Becton Dickinson tegen B. Braun Melsungen) IE-procesrecht. Art. 1019h Rv bij gehonoreerd procedureel niet-ontvankelijkheidsverweer. In dit octrooi-inbreuk kortgeding over intraveneuze katheters is de Haagse voorzieningenrechter [IEF 16045] tot afwijzing gekomen wegens gebrek aan spoedeisend belang. Vervolgens heeft Braun te laat geappelleerd. In cassatie gaat het alleen om een proceskostenvraag: kon het hof de kosten gemoeid met de ontvankelijkheidsvraag in appel buiten art. 1019h Rv om begroten volgens het liquidatietarief – over (alleen) de tardieve appellering heeft een aktewisseling en pleidooi plaatsgevonden? Lagere rechtspraak is verdeeld. Mogelijk kan (overigens in kortgeding niet verplichte) prejudiciële verwijzing naar Luxemburg worden overwogen, indien geoordeeld wordt dat niet buiten redelijke twijfel is of de IE-proceskostenregeling zich ook uitstrekt tot deze ontvankelijkheidsvraag binnen dit octrooigeschil. Vanwege de parallel met de situatie van de kosten bij een ingetrokken IE-kortgeding1 en de ongerijmde gevolgen die de nu bestreden hofuitspraak volgens mij heeft, geloof ik dat buiten redelijke twijfel is wat de juiste uitleg is en kom ik tot gegrondbevinding van de rechtsklacht op dit punt. Ik teken daar wel bij aan dat anders dan in [A]/GIA de aspecten uit onze zaak ook buiten kortgeding spelen.

2.8
Zonder mij te wagen aan een interfererende intern-procedurele glijdende schaal à la Verkade, zijn naar ik meen de volgende gezichtspunten van belang bij de beoordeling van de kwestie of kosten gemoeid met een commuun procedureel niet-ontvankelijkheidsverweer wegens tardief appelleren onder de formele reikwijdte van art. 1019h Rv kunnen worden begrepen. Daarbij is telkens uitgangspunt dat de zaak onder het materiële toepassingsgebied van art. 1019h Rv valt.

1) De situaties bedoeld in [A]/GIA in geval van intrekking van een kort geding, waarin ruimte kan zijn voor kostenvergoedingen begroot volgens art. 1019h Rv (zowel in het geval van intrekking door de oorspronkelijke eiser ten gunste van de oorspronkelijke gedaagde, als in geval van “vrijwillige” voldoening na dagvaarding door de oorspronkelijke gedaagde ten gunste van de oorspronkelijke eiser) lijken niet ver af te liggen van onze zaak, waarin evenmin rechterlijk-inhoudelijk aan de IE-inbreukbeoordeling wordt toegekomen, omdat in hoger beroep niet aan de inhoud wordt toegekomen vanwege een te laat appel (in gelijke zin antwoordakte inzake ontvankelijkheid Becton c.s. 44 in fine). Dat de laatste twee volzinnen uit rov. 3.6 van dit arrest zo moeten worden gelezen dat met voor art. 1019 Rv vatbare “geschilpunten die onder het bereik van deze bepaling vallen” geen kosten bedoeld zijn gemoeid met het ontvankelijkheidsverweer, zoals Braun betoogt bij s.t. 44-45, is volgens mij niet zo te begrijpen. Blijkens de laatste zin (kosten gemaakt om de kosten vast te stellen vallen niet onder dat bereik (lees: bedoeld in de voorafgaande zin)) is de strekking van de net geciteerde passage uit de eerste zin beperkt op te vatten als: af te zetten tegen “kosten gemaakt om de kosten te begroten” en alleen die kosten zijn niet te begroten in de sleutel van art. 1019h Rv.

Beslissend onderscheidend criterium lijkt dus niet te kunnen zijn dat rechterlijk niet aan de (IE-rechtelijke) inhoud wordt toegekomen25. Evenmin lijkt mij voldoende onderscheidend dat in het oordeel helemaal niets wordt gezegd over IE-handhavingsaspecten. Dat is bij een zaak over schadevergoeding vanwege onterecht gelegd bewijsbeslag ook denkbaar en we zagen al dat zo’n zaak wel onder het formele toepassingsbereik van (de implementatie van art. 14 HhRl in de vorm van) art. 1019h Rv valt (arrest Diageo/Serimarida, vp. vtnt. 9).

2) Zou een niet-ontvankelijkheidsverweer worden gevoerd en verworpen, dan lijkt er (althans bij mij tot nu toe) geen twijfel te zijn dat de uiteindelijk verliezer ook de kosten gemoeid met het bestrijden van dat verworpen verweer begroot volgens art. 1019h Rv zal dienen te dragen. Dat ligt naar mij voorkomt niet anders met andere processuele verweren als verjaring of rechtsverwerking – of in kortgeding: gebrek aan spoedeisend belang, zoals in onze zaak in eerste aanleg (waarna ook een (volledige, niet “procedureel gekorte”) proceskostenveroordeling volgens art. 1019h Rv is toegekend, zoals we gezien hebben). Ik zie geen steekhoudend argument waarom dan bij een geslaagd niet-ontvankelijkheidsverweer opeens anders moet worden geoordeeld. Dat wordt een innerlijk niet consistent stelsel.

3) Zouden ook kosten voor een verworpen niet-ontvankelijkheidsverweer (en andere niet-IE-gerelateerde commuun procedurele verweren) niet in aanmerking komen voor begroting volgens art. 1019h Rv (net als kosten voor een gehonoreerd niet-ontvankelijkheidsverweer zoals in onze zaak in de visie van het Haagse hof) – en dat is bij het in stand laten van het nu bestreden hofoordeel de consequentie, wil nog kunnen worden gesproken van een consistent stelsel (zie hiervoor punt 2) in fine), dan dwingt dat mijns inziens tot de ongerijmde en praktisch nauwelijks te hanteren gevolgtrekking dat in elke IE-zaak werkzaamheden zullen moeten worden uitgesplitst in niet alleen materieel-rechtelijk IE-inhoudelijk gerelateerd aan de ene kant en niet-IE-inhoudelijk gerelateerd aan de andere kant (bij zaken op gemengde grondslag), maar ook tot een procedureel-rechtelijke onderscheiding langs die twee lijnen. Dat lijkt (mij) niet (praktisch) uitvoerbaar.

Op dit punt valt een duidelijke parallel te trekken met zaken op gemengde grondslag (bijv. IE en onrechtmatige daad (o.d.)). Daarin is het uitdrukkelijk niet zo dat bij het slagen van een o.d.-grondslag en het verwerpen van de IE-grondslag de uiteindelijke winnaar (die zijn proceskosten in dit voorbeeld vergoed krijgt volgens het liquidatietarief, nu hij “wint” op de o.d.-grondslag) kan worden geconfronteerd met een “verrekening” van een post verloren IE-kosten begroot volgens art. 1019h Rv en daarbij per saldo een flinke som zou moeten betalen aan de verliezer aan proceskosten (vgl. daarover uitgebreider mijn conclusie voor PR Aviation/Ryan Air26 onder 4.2 en 4.3; vgl. ook rov. 2.5 van het arrest27).

4) Voor het geval men zou willen tegenwerpen: wat is dan rechtens als er ten onrechte een IE-grondslag wordt opgevoerd; worden de proceskosten dan toch begroot volgens art. 1019h Rv? Dan is het antwoord nee; dat struikelt dan al over het materiële toepassingsbereik en dan volgt begroting volgens het liquidatietarief.

5) De “schaal” tipt nu naar de andere kant (gelet op de passage uit de rechtsklacht dat de grondslag van het verweer voor de toepassing van art. 1019h Rv niet ter zake doet): zou men de parallel met bevoegdheid/rechtsmacht willen trekken, dan doemt het volgende beeld op. Wij leerden vroeger: alleen de dagvaarding is beslissend voor de rechtsmachtvraag, niet het verweer. Dan zou de parallel hier zijn: het is een octrooi-inbreukzaak, het verweer dat te laat is geappelleerd maakt dat niet anders, dus voor de proceskosten blijft begroting volgens art. 1019h Rv geboden. Maar in bevoegdheidsland gaat die redenering inmiddels mank. In Kolassa/Barclays Bank28en Universal Music29is uitgemaakt dat de aangezochte rechter voor de toetsing van zijn bevoegdheid krachtens de Brussel I-Verordening30 alle hem ter beschikking staande gegevens in acht moet nemen, waaronder ook betwistingen van de verweerder. Uit het nadien gewezen Zürich/LAG31lijkt te volgen dat Uw Raad deze lijn doortrekt naar het commune bevoegdheidsrecht in rov. 4.2.3: “Hieruit [de arresten Kolassa/Barclays Bank en Universal Music, A-G] volgt dat die rechtsmacht niet mag worden bepaald op basis van enkel de door de eiser gekozen grondslag van zijn vordering.”. Is het dan zo dat deze (mogelijke) parallel zo moet worden doorgetrokken naar ons procedureel niet-ontvankelijkheidsverweer dat de art. 1019h Rv-proceskosten “van kleur verschieten” naar het liquidatietarief als we letten op dit verweer? Het is niet helemaal uit te sluiten, maar ik acht dit dermate vergezocht (en niet opwegen tegen de hiervoor besproken punten 1)-3)), dat voor mij buiten redelijke twijfel is dat dit niet het systeem kan zijn, zodat ik geen prejudiciële vragen aangewezen acht. Het zal duidelijk zijn dat men dit ook anders kan waarderen; ik wijs er overigens op dat we hier met een kortgeding te maken hebben, zodat geen verplichting (wel de mogelijkheid) bestaat voor Uw Raad om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie32.

6) Een volgende vraag aan de andere zijde van de schaal is: hoe zit het dan met voegings- en bevoegdheidsincidenten? Volgens de toelichting op art. 1 sub c van de (oude) Indicatietarieven Gerechtshoven versie 1 januari 201533 (weliswaar een rechtersregeling, maar met praktisch gezag) vielen die buiten het bereik van art. 1019h Rv, nu daarbij geen sprake was van een “duidelijk inhoudelijke samenhang met de inbreukvraag”. In de versie sinds 1 april 2017 is dit verschoven naar het weinig scherpe criterium “voor zover vallend onder het bereik van art. 14 HhRl” met als toelichting in voetnoot 4: exequatur wel en geschil over proceskosten bij intrekking kortgeding ook (onder verwijzing naar resp. Realchemie en [A]/GIA). Dat werpt in die zin geen nader licht op onze zaak, dat hieruit hooguit valt te destilleren dat als onderscheidend criterium “inhoudelijk duidelijk samenhangen met de inbreukvraag” inderdaad (ook mij) gelet op de jurisprudentiële ontwikkeling niet langer houdbaar lijkt (anders dan Braun bij dupliek in cassatie onder 8 betoogt).

7) Ten slotte kan nog aan gene zijde van de schaal worden gezet hetgeen aan nuances uit de parlementaire geschiedenis (MvT en MvA I34) valt te halen over toepassing van art. 1019h Rv – waar ook Braun bij s.t. 28-34 uit citeert en aan refereert. Volgens Braun is hieruit af te leiden dat een volledige proceskostenveroordeling in IE-zaken geen uitgangspunt is en dat de rechter steeds zal moeten beoordelen welke kosten in redelijkheid moeten worden vergoed en dat het aangevallen hofoordeel hiermee in lijn is.

C. Vrendenbarg, Proceskostenveroordeling en toegang tot de rechter in IE-zaken; regelingen over proceskosten getoetst aan het EU-recht, diss. 2018, § 5.3, m.n. nrs. 85-87.