Conclusie tot vernietiging en verwijzing in principale cassatieberoep

HR conclusie A-G 3 juni 2022, IEF 20832; ECLI:NL:PHR:2022:534 (Brein tegen NSE) Deze conclusie betreft een zaak die opnieuw bij de Hoge Raad ligt. Het gaat om een tweede nadere conclusie van P-G van Peursem. De Hoge Raad heeft bij tussenarrest van 5 april 2019 [IEF 18372] prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ. Per brief van 29 juni 2021 werd door de griffier van het Hof gevraagd of beantwoording van de vragen van de Hoge Raad nog nodig was met het oog op het Youtube en Cyando­-arrest [IEF 20039]. Van Peursem concludeert in zijn conclusie tot vernietiging en verwijzing in het principale cassatieberoep wegens het slagen van een motiveringsklacht en tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

3.9. Het hof oordeelt zodoende dat NSE een centrale rol speelt bij de beschikbaarstelling van content. Zonder dat NSE haar platform voor Usenetdiensten beschikbaar zou stellen en beheren, zou deze content niet voorhanden zijn voor haar gebruikers. In die zin is dit een interventie. Daarmee is (nog) niet (zonder meer) gezegd dat sprake is van een auteursrechtelijk relevante mededeling door een internetplatform, weten we sinds YouTube en Cyando (m.n. punten 77-79). Het hof heeft dit ook niet zo bedoeld, zoals blijkt uit deze vooruitverwijzing in rov. 3.3.5 TA1 aan het eind: “[…] Het hof komt bij de bespreking van de grieven 8 tot en met 15 terug op de vraag of NSE op auteursrechtelijke relevante wijze openbaar maakt.” De omstandigheden die volgens YouTube en Cyando (punten 83 e.v.) kunnen leiden tot de vaststelling van het weloverwogen karakter van de interventie, komen vervolgens terug in rov. 3.4.6 TA1 e.v. Daar bespreekt het hof de kennis van NSE van de opgeslagen gegevens en de maatregelen die NSE heeft genomen. Dit doet het hof weliswaar – zoals vooruitverwijzend aangegeven in rov. 3.3.5. TA1 aan het eind – in de context van de vraag of de vrijstelling van art. 6:196c lid 4 BW kan worden toegepast, maar dat is naar ik meen te begrijpen vanuit de complementariteit van de voorwaarden voor auteursrechtinbreuk en een beroep op de hosting-vrijstelling, zoals ook AA-annotator Visser dat in zijn noot onder YouTube en Cyando analyseert:

“De uitleg die het hof geeft aan artikel 14 van de Richtlijn inzake elektronische handel moet vermoedelijk worden gezien als complementair aan de uitleg van de auteursrechtelijke vraag. Als een platform zich niet gedraagt als een ‘normaal behoedzame marktdeelnemer’ qua ‘tegengaan’ en ‘niet aanmoedigen’ van illegale content, is er sprake van ‘mededeling aan het publiek’ en kan hij zich ook niet op de aansprakelijkheidsuitsluiting van ‘artikel 14’ beroepen. Doet hij dat wel, dan kan hij zich wel op artikel 14 beroepen. Dit blijkt expliciet uit punt 107:

‘In dit verband moet worden opgemerkt dat, mocht de verwijzende rechter in het kader van zijn onderzoek van artikel 3, lid 1, van de auteursrechtrichtlijn vaststellen dat YouTube of Cyando niet louter haar platform ter beschikking stelt, maar er daarnaast toe bijdraagt dat het publiek toegang wordt gegeven tot beschermde content in strijd met het auteursrecht, de betrokken exploitant zich niet kan beroepen op de vrijstelling van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 14, lid 1, van de richtlijn inzake elektronische handel.’”

Vanuit die optiek is rov. 3.4.6. TA1 complementair aan rov. 3.3.3. TA1, is hier geen sprake van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van het richtinggevende Luxemburgse arrest en zijn deze overwegingen evenmin tegenstrijdig. Daar ketsten deze klachten ten principale op af.

3.10. Maar zelfs als uit rov. 3.3.3. TA1 wel zou volgen dat sprake is van een auteursrechtelijk relevante mededeling, blijkt uit YouTube en Cyando dat dit op zich niet doorslaggevend is voor de beoordeling of art. 6:196c lid 4 BW van toepassing is (punt 108 eerste volzin). Een beroep op deze vrijstelling is uitgesloten indien zou zijn vastgesteld dat NSE ertoe bijdraagt dat het publiek in strijd met het auteursrecht toegang wordt verleend tot beschermde content (punt 107 en punt 108 tweede volzin). Dat is niet overwogen in rov. 3.3.3. TA1, zoals we hiervoor hebben gezien en anders dan Brein lijkt te betogen (nadere s.t. 5.5.). Het oordeel dat NSE een centrale rol speelt bij de beschikbaarstelling van content leidt niet tot de conclusie dat sprake is van een actieve rol van NSE waardoor zij kennis heeft van of controle heeft over de gegevens die zij opslaat. Daar is meer voor nodig. In haar schriftelijke opmerkingen van 25 september 2019 bij het Luxemburgse Hof in de inmiddels ingetrokken prejudiciële verwijzingszaak van Uw Raad op grond van het verwijzingsarrest van 7 juni 2019 bracht de Europese Commissie in lijn hiermee het volgende naar voren:

“68. Anders gezegd, in de verwijzingsuitspraak lijkt de nadruk uitsluitend te liggen op de mogelijke onontkoombare rol van een verlener van Usenet-diensten zoals NSE. Nog los van de vraag of deze partij inderdaad een dergelijke rol heeft gespeeld (zie hiervoor), lijkt dit echter te miskennen dat het spelen van een onontkoombare rol op zichzelf onvoldoende is om te kunnen spreken van een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1 Richtlijn 2001/29. Het is cruciaal dat ook wordt gekeken naar het eventuele weloverwogen karakter van de interventie.”

Ook zo bezien treft dit subonderdeel in het licht van YouTube en Cyando geen doel.

3.20. In subonderdeel 2.4 wordt geklaagd over rov. 3.5.3 en 3.5.5 TA1. Uw Raad heeft het betoog van Brein als volgt samengevat bij tussenarrest: dat het hof heeft miskend dat als een dienstverlener, zoals NSE, een mededeling aan het publiek verricht als het hof in rov. 3.3.3 TA1 heeft aangenomen, er sprake is van inbreuk en dat een beroep op art. 6:196c BW dan niet in de weg staat aan toewijzing van de gevorderde verklaringen voor recht en een stakingsbevel.

De aangehaalde rov. 3.3.3 TA1 gaat over de dienst van NSE die bestaat uit het toegang bieden aan de abonnees van haar resellers tot de op haar servers opgeslagen berichten. Voor deze activiteit geldt de mere conduit-vrijstelling van 6:196c lid 1 BW niet (rov. 3.4.3-3.4.4 TA1). Wel kan door NSE een beroep worden gedaan op de hosting-vrijstelling van art. 6:196c lid 4 BW (rov. 3.4.6 TA1). Omdat in cassatie inmiddels vaststaat dat deze laatstgemelde vrijstelling ziet op de civielrechtelijke aansprakelijkheid in volle omvang (zie citaat in 3.17 uit het tussenarrest van 7 juni 2019), slaagt de klacht niet op de door mij in subsidiaire sleutel in 1.64 van mijn eerste nadere conclusie besproken gronden. YouTube en Cyando verandert daar verder niets aan en ik verwijs opnieuw naar deze eerdere bespreking in mijn vorige conclusie.

4.8. De klacht in subonderdeel 1.2.3 is dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof met het oordeel in rov. 3.3.3 TA1 dat NSE “bevordert” dat de op haar services [lees: servers, A-G] geplaatste berichten een nieuw publiek bereiken, heeft gemeend dat het enkele opslaan van berichten en bieden van toegang tot servers al een mededeling (aan het publiek) inhoudt. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Zoals uiteengezet in 3.8-3.9, oordeelt het hof hier niet dat sprake is van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 Arl. Dit blijkt (ook) uit het volgende. In de aangevallen overweging bespreekt het hof grieven 17 en 18 van NSE. Deze hebben volgens de – in cassatie onbestreden – uitleg van het hof de volgende strekking: “3.3.2. NSE […] stelt aan de orde haar door de rechtbank verworpen verweer dat zij niet in auteursrechtelijk relevante zin openbaar maakt omdat zij enkel de fysieke faciliteiten ter beschikking stelt om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten. […]” Na de bespreking van de grieven in rov. 3.3.3. TA1 komt het hof tot de conclusie dat met de door NSE geleverde dienst (abonnees toegang te bieden tot de op haar servers opgeslagen artikelen) sprake is van een interventie die ertoe leidt dat een nieuw publiek wordt bereikt. Zonder de door NSE geleverde dienst hadden haar gebruikers deze toegang niet, aldus het hof. Met andere woorden: de grieven falen omdat NSE niet alleen fysieke faciliteiten ter beschikking stelt om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten. Het enkele feit dat NSE intervenieert zoals hier door het hof vastgesteld (en een centrale rol speelt, zie hiervoor in 3.9), leidt echter niet tot de conclusie dat sprake is van een mededelingshandeling, zoals het HvJ EU in YouTube en Cyando uitlegt:

“79 Indien de enkele omstandigheid dat het gebruik van een platform noodzakelijk is om het publiek daadwerkelijk toegang te verlenen tot het werk of die toegang gewoon vergemakkelijkt, er automatisch toe zou leiden dat de interventie van de exploitant van dat platform wordt aangemerkt als een „handeling bestaande in een mededeling”, zou elke „beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten” een dergelijke handeling vormen, hetgeen evenwel uitdrukkelijk wordt uitgesloten in overweging 27 van de auteursrechtrichtlijn, waarin in wezen de gemeenschappelijke verklaring betreffende artikel 8 WCT is overgenomen.”

4.20. Na een inleiding van het tweede onderdeel (in 2.1) betoogt NSE in subonderdeel 2.2.1 met de eerste klacht dat rov. 3.3.6. TA1 onjuist is. In dat oordeel ligt besloten dat NSE een auteursrechtelijke verveelvoudingshandeling (reproductie) verricht. Daarmee is miskend dat het opslaan van berichten op de servers van NSE niet wordt verricht door NSE, maar door de gebruikers. Het is duidelijk dat het opslaan (vastleggen) van een werk op een server (een computergeheugen) een verveelvoudiging is. Ik begrijp deze klacht zo dat NSE weliswaar berichten opslaat op haar spoolservers (dit staat wel vast, zie rov. 3.1.6. TA1, rov. 3.3.1. TA1, rov. 3.3.3. TA1 en rov. 3.4.2. TA1), maar dat dit wordt gedaan op verzoek van een gebruiker. De opslag is om die reden dan kennelijk niet te kwalificeren als een reproductie door NSE, zodat NSE alleen al daarom geen auteursrechtinbreuk kan plegen.