De gewraakte brieven
Gerechtshof Amsterdam, 9 maart 2006. Merck Sharp en Dohme tegen Pharmachemie B.V. Farmaceuten Merck Sharp & Dohme (MSD) en Pharmachemie treffen elkaar weer eens bij de rechter. Deze keer in Amsterdam.
Impliciete vergelijkende reclame. Pharmachemie, een generieke producent, heeft van het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen, registraties verkregen voor de generieke variant van het merkgeneesmiddel Fosamax van MSD, voor zowel een 10 mg als een 70 mg product. Zoals in eerdere berichtgeving vermeld (zie hier), had MSD rond de tijdspanne van de verlening van de registraties van Pharmachemie zich door middel van brieven tot groothandels en apothekers gewend en deze gewezen op mogelijke nadelen verbonden aan het voorschrijven en het gebruik van recent geregistreerde varianten van Fosamax. Op het moment van het versturen van de brieven had Pharmachemie haar producten nog niet op de markt gebracht. Dit is kort na de gewaakte brieven van MSD gebeurd.
In het vonnis van 23 september 2005 oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem dat de brieven van MSD als vergelijkende reclame te beschouwen waren en tevens op verschillende punten misleidend waren. MSD werd geboden om haar onrechtmatige mededelingen te rectificeren. MSD heeft hoger beroep aangetekend tegen dit vonnis. Echter daarbij haalt MSD volledig bakzijl: het Hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter.
In de gewraakte brieven van MSD werden geen namen van de generieke producten of van Pharmachemie zelf genoemd, maar werd gerefereerd naar “generieke varianten van Fosamax”. Aangezien echter met name de registraties van Pharmachemie (een belangrijke speler op de generieke geneesmiddelenmarkt en concurrent van MSD) ten tijde van de brieven van MSD de aandacht van de aangeschreven marktpartijen zullen hebben getrokken, is terecht aangenomen dat sprake was van (impliciete) vergelijkende reclame. Het Hof acht het voldoende aannemelijk dat de aangeschreven partijen wisten welk generiek geneesmiddel werd bedoeld, ondanks het feit dat Pharmachemie’s producten op dat moment nog niet op de markt waren gebracht.
Het Hof bekrachtigt tevens het oordeel van de voorzieningenrechter dat de uitingen onvolledig en derhalve misleidend zijn. Het feit dat MSD, als aanbieder van de vergelijkende reclame, op het moment van het versturen van de gewraakte brieven niet over alle relevante informatie beschikte komt voor risico van MSD, en doet aan haar verwijtbaarheid niets af. “Het is in beginsel aan degene die zich van vergelijkende reclame bedient om ervoor te zorgen dat hij over alle relevante informatie beschikt en niet te lichtvaardig tot het afbreken / verdachtmaken van het product van zijn concurrent overgaat.” Door tevens te stellen dat “uit studies is gebleken…” was het voor de aangeschreven marktpartijen des te onduidelijker dat het zou gaan om een mening van MSD.
De door MSD overgelegde rapporten, ter onderbouwing van haar standpunt met betrekking tot de veiligheid van Pharmachemie’s producten, waren niet voldoende doorslaggevend aangezien het CBG zelf aandacht aan deze aspecten en eigenschappen van Pharmachemie’s producten had besteed.
De uitlatingen met betrekking tot de verpakkingen van de generieke varianten worden door het Hof op voorhand als subjectieve niet controleerbare vergelijkende uitlatingen gekwalificeerd aangezien MSD deze onvoldoende feitelijk had onderbouwd.
Door het feit dat Pharmachemie op 30 september 2005 de registratie voor haar 70 mg product had doorgehaald, is Pharmachemie’s belang niet vervallen. Niet alleen beschikt Pharmachemie nog over een registratie voor haar 10 mg product, Pharmachemie heeft in december 2005 haar 70 mg alsnog geregistreerd en op de markt gebracht. Derhalve heeft Pharmachemie nog steeds belang bij de door de voorzieningenrechter geboden rectificaties van MSD.
Lees het arrest hier.
