De totaalindruk die de consument in de winkels opdoet
Vzr. Rechtbank Amsterdam, 4 februari 2010, KG ZA 09-2699 SR/RV, Tevea B.V. tegen Besselink Licht Import B.V. (met dank aan Eva Veldhoen en Gregor Vos, Klos Morel Vos & Schaap).
Slaafse nabootsing. Nabootsing, maar geen onrechtmatige nabootsing van eisers LED Lamp ‘Moving Colours’ (met afstandsbediening met 28 knoppen waarmee de helderheid, de intensiteit, kleur et cetera kunnen worden ingesteld) door LED Lamp ‘Motion Eye’ (links op afbeelding) van gedaagde.
Hoewel eiser onvoldoende aannemelijk maakt dat haar lamp een eigen onderscheidende plaats op de markt heeft, besluit de voorzieningenrechter om proceseconomische redenen eerst vast te stellen of de nabootsing onrechtmatig is. Gezien de verschillen in totaalindrukken, de verschillen in verpakkingen, de vermelding op de verpakking van de naam van gedaagde en het verschillende uiterlijk van de afstandsbedieningen van de lampen, acht de rechter gevaar voor verwarringsgevaar echter uitgesloten. Geen 1019h proceskosten, IE voorgeschiedenis kan bij toewijzing daarvan geen rol spelen.
4.2. Voorshands is de Motion Eye aan te merken als een nabootsing van de Moving Colours. Ten aanzien van nabootsing van een stoffelijk product dat niet wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom geldt de regel dat nabootsing van dit product weliswaar in beginsel vrijstaat, maar dat dit beginsel uitzondering lijdt wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij het nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat. Voor de laatst genoemde verplichting geldt dan weer dat niet noodzakelijk is dat het nabootsende product op alle punten dient af te wijken van het andere product. De afwijkingen dienen zodanig te zijn dat de totaalindruk van de twee producten voor het gemiddelde publiek verschillend is.
4.3. Besselink heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Tevea onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de Moving Colours een eigen positie op de Nederlandse markt heeft ingenomen en over een onderscheidend vermogen bezit. (…) Zonder nader onderzoek naar de feiten kan niet worden vastgesteld wanneer de Moving Colours op de markt is verschenen of dat de lamp thans niet langer wordt aangeboden door Tevea. Het kort geding leent zich niet voor een dergelijk onderzoek. Om proceseconomische redenen zal worden afgeweken van de regel dat het meest verstrekkende verweer eerst behandeld dient te worden en zal thans eerst bezien worden of de nabootsing van de Moving Colours door Besselink onrechtmatig is.
4.6. Zoals onder 4.2 al is overwogen is het niet noodzakelijk dat de Motion Eye op alle punten dient af te wijken van de Moving Colours. (…) vertonen dat verwarring is te duchten bij het gemiddelde publiek. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Door de afgeplatte kanten van de lampenkap van de Motion Eye (…) en de dichte standaard van die lamp is de totaalindruk anders dan de volledig bolvormige lampenkap (…) van de Moving Colours met geheel open lichtpunt en open standaard. Bovendien is het wit van de Motion Eye matter dan het glimmende wit van de Moving Colours. Daarnaast is de verpakking van beide producten anders. (…) Zo ontbreekt bij die van de Moving Colours de blonde dame met blote rug en staat op de verpakkingsdoos van de Motion Eye nadrukkelijk vermeld 'Besselink licht'. Tot slot hebben de afstandsbedieningen van beide lampen een andere kleur, samenstelling van controleknoppen en vorm. Daarbij staat alleen op de afstandsbediening van de Motion Eye de producent van de lamp ('Besselink licht') nadrukkelijk vermeld. Omdat de afstandsbedieningen zijn afgebeeld op de verpakking zijn zij van invloed op de totaalindruk van de lampen die de gemiddelde consument in de winkels opdoet. Uit het vorenstaande volgt dat naar voorlopig oordeel de verschillen tussen beide lampen ruim voldoende zijn om mogelijke verwarring tussen de lampen weg te nemen. Het beroep op slaafse nabootsing slaagt dan ook niet.
4.7. Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen van Tevea niet voldoen aan het onder 4.1 opgenomen criterium zodat haar vorderingen niet toewijsbaar zijn. Het onder 4.3 genoemde meest verstrekkende verweer van Besselink behoeft daarom niet meer behandeld te worden. Tevea zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Anders dan Besselink heeft verzocht is er geen aanleiding te voorzien in een vergoeding van de volledige kosten van haar advocaat als bepaald in artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De ter zitting behandelde zaak betreft immers een vordering uit onrechtmatige daad en valt daarom buiten de reikwijdte van het genoemde artikel. De voorgeschiedenis tot de terechtzitting, waarin sprake is geweest van een beroep op het modelrecht van Tevea op de Moving Colours, is daarbij niet van belang aangezien Tevea dit in dit kort geding niet ten grondslag heeft gelegd aan haar vorderingen.
Lees het vonnis hier.
