Downloaden uit illegale bron toegestaan
Gerechtshof ’s-Gravenhage, 15 november 2010, LJN: BO3982, ACI c.s. tegen Stichting De Thuiskopie & SONT (met dank aan Dirk Visser, Klos Morel Vos & Schaap).
Auteursrecht. 34 pagina’s thuiskopievergoeding. 'Bij de vaststelling van de hoogte van de Thuiskopievergoeding in aanmerking te nemen factoren. Downoaden uit illegale bron is naar Nederlands recht toegestaan. Dit betekent dat daarmee bij de vaststelling van de hoogte van de Thuiskopievergoeding rekening moet worden gehouden.'
7.13 De zojuist genoemde uitspraken van de minister berusten klaarblijkelijk op de volgende gedachtegang. Zolang technische voorzieningen nog niet in voldoende mate beschikbaar zijn (zie rov. 6.10 hiervoor) is een verbod op het maken van privé-kopieen uit illegale bron in de prakrijk niet re handhaven (in latere brieven aan de Tweede Kamer over het auteursrechtbeleid heeft de minister hieraan toegevoegd dat aan zo'n verbod bovendien privacy-bezwaren kleven, TK 2008-2009, nr. 6 en TK 2009-2010, 29838, m. 22, p. 13). De facto zullen de rechthebbenden bij een verbod op downloaden uit illegale bron dus geen betaling kunnen ontvangen. Gelet hierop zijn op dit moment de wettige belangen van de rechthebbenden beter gediend bij een systeem waarin het downloaden uit illegale bron is toegestaan, aangezien dat met zich brengt dat daarvoor in ieder geval thuiskopievergoeding aan de rechthebbenden is verschuldigd. Derhalve worden de belangen van de rechthebbenden niet onredelijk geschaad door het toestaan van downloaden uil illegale bron en is voldaan aan de eisen die de ARl stelt, aldus, zo begrijpt het hof, de regering.
7.14 Het hof stelt vast dat in het door de regering voorgestane systeem overeind blijft dat downloaden uit illegale bron tot gevolg heeft dat illegaal uploaden wordt gestimuleerd en dat de rechthebbenden in dat systeem derhalve geconfronteerd blijven met de nadelige gevolgen van het illegaal uploaden die niet worden opgeheven door een thuiskopievergoeding. Het kan echter niet zonder meer worden gezegd dat reeds hierom het downloaden uit illegale bron in strijd is met (de 3e stap van) de drie-stappen-toets van artikel 5 lid 5 ARl nu alleszins denkbaar is dat die toets een concrete afweging van alle betrokken omstandigheden vergt, waaronder de omstandigheid dat een verbod op downloaden uit illegale bron op dit moment in de praktijk (nog) niet te handhaven is en de rechthebbenden daarom beter af zijn wanneer het downloaden uit illegale bron is toegestaan, en dat hiervan uitgaande de benadering van de minister in overeenstemming is met de (3e stap van de) driestappen-toets. Indien dit zo zou zijn, dan is het Nederlands recht zoals omschreven/uitgelegd in rov. 7.12 in fine wel richtlijnconform, en is downloaden uit illegale bron toegestaan.
7.1 5 Indien het echter zo zou zijn dat de (de 3e stap van) drie-stappen-toets zich tegen downloaden uit illegale bron verzet omdat dit tot gevolg heeft dat illegaal uploaden wordt gestimuleerd en voormelde concrete belangenafweging en vragen van handhaving (dus) geen doorslaggevende rol bij de beoordeling op basis van die toets spelen, dan is artikel 16c Aw in zoverre in strijd van de ARl. Gezien het in de eerste volzin van 7.14 overwogene is alsdan de afstand tussen hetgeen de ARl voorschrijft en hetgeen het Nederlandse recht inhoudt zo groot, dat de grens van richtlijnconforme interpretatie is bereikt. Dit geldt temeer nu in de Kabinetsreactie van 30 juni 2009 op het rapport van de "Werkgroep Auteursrecht" nog eens wordt bevestigd dat naar opvatting van de regering 'het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal (….) thans wel (is) toegestaan' (TK, 2009-2010, 28 838, nr. 22, blz. 14), waarmee blijkens de context van die woorden onmiskenbaar is bedoeld: downloaden uit illegale bron. Zeker gelet hierop zou de rechtszekerheid op onaanvaardbare wijze in het gedrang komen wanneer artikel 16c Aw op het punt van her downloaden uit illegale bron nu zou worden uitgelegd op de wijze als door ACI c.s. bepleit. Indien het Nederlandse recht in strijd zou zijn met de ARl, dan behoudt het Nederlandse recht zoals in rov. 7.12 in fine vastgesteld niettemin zijn gelding, zodat ook in dat geval in Nederland downloaden uit illegale bron is toegestaan.
7.16 Samenvattend. Ofwel aan de drie-stappen-toets is voldaan en dan is artikel 16c Aw, zoals uitgelegd onder 7.12 in fine, in overeenstemming met de ARl ofwel aan de drie-stappen-toets is niet voldaan en dan is artikel 16c Aw, zoals uitgelegd in rov. 7.12 in fine, zozeer in strijd met de ARl dat richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is, zodat de in rov. 7.12 in fine omschreven uitleg van artikel 16c Aw prevaleert. Het in rov. 7.9 onder a. genoemde argument van Thuiskopie treft bijgevolg doel, en daarmaa haar grief I in het incidenteel appel.
Lees het arrest, inmiddels ook rechtspraak.nl, hier of hier (pdf).
