Een ingesleten patroon bij advocaten en rechters
Hof 's-Hertogenbosch 11 september 2012, LJN BX8701 (Art & Allposters International tegen Stichting Pictoright)
Mede ingezonden door Peter Claassen en Roderick Chalmers Hoynck van Papendrecht, AKD.
In navolging van IEF 10737 (dit hof) en IEF 9106. Auteursrecht. Pictoright. Persoonlijkheidsrechten. Uitputtingsleer. 12b Aw. Nieuwe exploitatiemogelijkheid. Middels een chemisch procedé worden afbeeldingen van o.a. de kunstenaars Matisse, Picasso, Miro van een poster (waarvoor licentie) overgezet op een canvasdrager. Het Hof 's-Hertogenbosch oordeelt dat er sprake is van een nieuwe exploitatiemogelijkheid en dus een inbreuk op auteursrechten.
‘Onmogelijkheid’ in de zin van art. 611d lid 1 Rv; Is het mogelijk om aan de veroordeling om een door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave te verstrekken te voldoen? De voormelde veroordeling behelst volgens Allposters een zeer omvangrijke en complexe opdracht waaraan binnen een zeer korte tijd voldaan moet worden en waarbij zij afhankelijk is van de medewerking van derden, te weten registeraccountants. Zowel Deloitte als Ernst & Young hebben de opdracht van Allposters geweigerd. Het probleem met de uitvoering was (eigenlijk uitsluitend) gelegen in het woord “gecontroleerd”. In de accountancy-wereld is dit een zware term waarbij een bijzonder hoge mate van zekerheid/assurance verlangd wordt; een mate van zekerheid waarvan de accountants hebben gezegd dat zij dat in dit geval niet kunnen bieden.
Ambthalve is het hof bekend met een opgave vordering in het IE als hier is toegewezen. Het instellen en het toewijzen van de vordering zou kunnen berusten op een ingesleten patroon bij advocaten en rechters. Het hof kan niet uitsluiten dat in verband met gewijzigde regelgeving en/of gedragscodes of protocollen in de branche van registeraccountants een dergelijke vordering thans niet meer aansluit bij de huidige praktijk in deze branche. Om dit te kunnen beoordelen heeft het hof behoefte aan voorlichting door een deskundige. Het hof acht een registeraccountant daartoe de meest aangewezen persoon.
6.4. Allposters heeft aan deze vordering onder meer ten grondslag gelegd dat (in ieder geval op dit moment) sprake is van een onmogelijkheid om te voldoen aan de hiervoor opgenomen veroordeling tot het verstrekken van een door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave. De voormelde veroordeling behelst volgens Allposters een zeer omvangrijke en complexe opdracht waaraan binnen een zeer korte tijd voldaan moet worden en waarbij zij afhankelijk is van de medewerking van derden, te weten registeraccountants. Zowel Deloitte als Ernst & Young hebben de opdracht van Allposters geweigerd, waardoor het niet zinvol was een andere registeraccountant in te schakelen, aldus Allposters. Daarnaast stelt Allposters dat zij ook al vanaf de eerste aanleg telkens te kennen heeft gegeven dat de door Pictoright gevorderde wijze van rekening en verantwoording en de daaraan gekoppelde termijn niet haalbaar zouden zijn. Hieruit blijkt volgens Allposters dat zij zichzelf welbewust in een positie heeft willen brengen dat zij kon voldoen aan een mogelijke veroordeling tot rekening en verantwoording. Allposters stelt dat zij alle zorgvuldigheid en inspanning heeft betracht die in redelijkheid van haar verlangd mag worden om te voldoen aan genoemde veroordeling, maar dat dit door de weigering van voornoemde registeraccountants (nog) niet mogelijk is. Daardoor is er volgens Allposters sprake van (tijdelijke) onmogelijkheid in de zin van art. 611d Rv, die maakt dat er reden is voor opheffing, opschorting of vermindering van de dwangsom.
6.7.3. Allposters heeft aan de hand van brieven van Deloitte en Ernst & Young en een opinie van [registeraccountant A] (producties 6, 8, 9, 10 en 12) haar stelling onderbouwd dat een door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave van de gevraagde gegevens te verstrekken onmogelijk is, omdat registeraccountants niet bereid zijn een controleverklaring met de daarbij behorende redelijke mate van zekerheid af te geven. Pictoright betwist gemotiveerd dat sprake is van ‘onmogelijkheid’ in de zin van art. 611d Rv en voert daarbij onder meer aan dat de veroordeling sub III van het arrest van 3 januari 2012 van dit hof gebruikelijk is en regelmatig wordt toegewezen.
6.7.4. Het is het hof ambtshalve bekend dat een vordering tot het verstrekken van een door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave in intellectuele eigendomszaken gebruikelijk is, als ook dat het gebruikelijk is dat een dergelijke vordering bij een geconstateerde inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht wordt toegewezen. Dat laat onverlet dat het instellen van een dergelijke vordering, evenals de toewijzing daarvan, zou kunnen berusten op een ingesleten patroon bij advocaten en rechters. Het hof kan niet uitsluiten dat in verband met gewijzigde regelgeving en/of gedragscodes of protocollen in de branche van registeraccountants een dergelijke vordering thans niet meer aansluit bij de huidige praktijk in deze branche. Om dit te kunnen beoordelen heeft het hof behoefte aan voorlichting door een deskundige. Het hof acht een registeraccountant daartoe de meest aangewezen persoon.
