Een loos aanbod
Vzr. Gerechtshof ’s-Gravenhage, 22 februari 2007, LJN: BB1535. Casa Musica Musicvertrieb Wegewitz & Güldner Gmbh & Co.Kg tegen Geïntimeerde.
Executiegeschil in zaak over naburige rechten. Geen reëel aanbod via verborgen link. Geen terugwerkende kracht verklaring 260 Rv. (“De voorlopige voorziening verliest haar kracht wanneer een eis in de hoofdzaak niet binnen die termijn is ingesteld en de gedaagde een daartoe strekkende verklaring bij de griffie indient.”)
Bij vonnis in kort geding van 27 september 2005 heeft de voorzieningenrechter geïntimeerde onder meer veroordeeld “om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de (verdere) exploitatie van de muziekwerken met de titels “Wabble Cha” en “Viaje Tiempo Atras”, zoals vastgelegd op de cd’s van Casa Musica getiteld: ”Agua de Coco” respectievelijk “Macumba” te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom.
In het daarop volgende executiegeschil heeft de voorzieningenrechter in vonnis van 15 december 2005 waarvan beroep in conventie de executie van het inmiddels onherroepelijk geworden vonnis van 27 september 2007 geschorst totdat in een bodemprocedure tussen partijen omtrent de verschuldigdheid van de dwangsommen zal zijn beslist en de vorderingen met betrekking tot (verdere) exploitatie van de muziekwerken afgewezen . Het hof bekrachtigt i.c. het vonnis van de voorzieningenrechter
Over de voorwaardelijk incidentele grief met betrekking tot artikel 260 Rv, TRIPs en dwangsommen stelt het hof, net als het Hof Arnhem eerder dit jaar, dat er geen sprake is van terugwerkende kracht:
“5. Artikel 260 Rv., met welke bepaling is beoogd de Nederlandse wetgeving in overeenstemming te brengen met artikel 50, lid 6 van de overeenkomst inzake handelsaspecten van de intellectuele eigendom (hierna:TRIPs-Verdrag), houdt in dat een voorlopige voorziening als bedoeld in het TRIPs-Verdrag haar kracht verliest wanneer deze niet binnen een redelijke termijn wordt gevolgd door een bodemprocedure, hetgeen bij gebreke van een in het vonnis bepaalde termijn het geval is, wanneer tenminste 31 dagen, waarvan tenminste 20 werkdagen, na de dag van de uitspraak zijn verstreken en de wederpartij een daartoe strekkende verklaring ter griffie indient, zoals in casu.
Naar het oordeel van het hof is met de bewoordingen “verliest de voorlopige voorziening haar kracht” niet beoogd dat de voorlopige voorziening met terugwerkende kracht (ex tunc) vanaf de dag van de uitspraak haar werking verliest, maar werkt zij ex nunc, in het onderhavige geval vanaf de dag waarop de verklaring is ingediend. Het hof vindt hiervoor steun in de (Engelse) tekst van het TRIPs-Verdrag. Artikel 50, lid 6 TRIPs spreekt van “revoked or otherwise cease to have effect”. Naar het oordeel van het hof houden de woorden "cease to have effect” in elk geval in dat de voorlopige voorziening na verloop van de redelijke termijn niet meer van kracht zal zijn en dus niet dat dan de voorlopige voorziening met terugwerkende kracht haar werking verliest. Dit betekent dat ingeval van inbreuk in de periode van 17 oktober 2006 tot 8 november 2007 in beginsel dwangsommen zijn verschuldigd.”
Ook de principale grieven worden door het hof verworpen. Op grond van het feit dat er een (verborgen, vergeten) link is naar een bestelpagina, waar de cd’s echter feitelijk niet meer kunnen worden besteld, kan niet worden gesproken van een reëel aanbod.
“8. (…) Anders dan Casa betoogt, volgt uit het dictum noch uit de rechtsoverwegingen van het vonnis van 27 september 2005 dat geïntimeerde ervoor dient/diende te zorgen dat de verkoop en/of het te koop aanbieden van de inbreukmakende cd's via websites van derden gestaakt zou(den) worden. Naar het voorlopige oordeel van het hof moet in het licht van de eisen van de jurisprudentie de veroordeling om de (verdere) exploitatie te staken en gestaakt te houden aldus worden uitgelegd dat zij beperkt is tot de exploitatie door geïntimeerde zelf.”
In hoger beroep is namens geïntimeerde bij pleidooi verklaard dat de vader van geïntimeerde korte tijd na het uitbrengen van het exploit van 17 oktober 2005 opdracht heeft gegeven het bestelformulier en de oude nieuwsbrief van de website van geïntimeerde te verwijderen, dat kennelijk nog een verborgen pagina ("page in cache") op het internet is achtergebleven en dat de link op de website naar de bestelpagina geheel is verwijderd op 30 mei 2006, hetgeen door Casa niet meer is weersproken.
Naar het voorlopige oordeel van het hof kan de vermelding van de litigieuze cd's op deze verborgen bestelpagina niet worden aangemerkt als het te koop aanbieden daarvan. Dit brengt mee dat er geen plaats meer is voor een inbreukverbod als door Casa is gevorderd.”
“12. Niet weersproken is dat de bestelpagina en de nieuwsbrief kort na 17 oktober 2005 van de website van geïntimeerde zijn verdwenen. Voorts is aannemelijk geworden dat de litigieuze cd's toen niet meer te verkrijgen waren, zodat van een reëel aanbod geen sprake meer was. Gelet hierop heeft geïntimeerde in de genoemde periode geen inbreuk op de rechten van Casa gemaakt.”
Over de proceskosten stelt het hof tenslotte:
13. Uit het vorenstaande vloeit voort dat in het principale beroep het vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van Casa als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principale beroep, dat het incidentele beroep zal worden verworpen maar dat een kostenveroordeling achterwege kan blijven nu het incidentele beroep voorwaardelijk is ingesteld en de voorwaarde niet is vervuld.
