Er is iets merkwaardigs aan het “Norma/NL Kabel”-arrest

Met commentaar in't kort van Erik de Vos, Kracht advocatuur.

Op 10 april 2012 [IEF voer er een schok door rechtenbeherend Nederland: het Haagse hofoordeelde dat de omroepen niet meer zelfstandig uitzenden, maar dat het de kabel-exploitanten zijn die de ‘primaire openbaarmaking’ (in opdracht van de omroepen) verrichten. De kabelaars zijn derhalve ook geen vergoeding meer verschuldigd voor ‘her-uitzenden’, hetgeen de (voorheen) rechthebbenden miljoenen scheelt.

De kwestie was als volgt. Norma is een collectieve beheersorganisatie (CBO) die op grond van art. 14a Wet Naburige Rechten (“WNR”) voor uitvoerende kunstenaars vergoedingen claimt van partijen die ‘heruitzenden’. Vroeger zonden de omroepen zelf (via de zendmasten van destijds Nozema) hun signalen via de ether uit, waarna die signalen door de kabelaars met antennes werden opgepikt en aan hun abonnees werden doorgegeven. In die situatie was er sprake van een duidelijke ‘primaire’ openbaarmaking door de omroepen en een ‘secundaire’ openbaarmaking door de kabelaars.

Na de zogenaamde ‘switch-off’ op 11 december 2006 zijn de omroepen er toe overgegaan om hun programma’s via de ‘Media Gateway’ aan de kabelaars ter uitzending beschikbaar te stellen. Kort samengevat, oordeelt het hof nu dat voor een openbaarmaking noodzakelijk is dat er sprake is van ‘een mededeling aan het publiek’. Het via de ‘Media Gateway’ aan de kabelaars beschikbaar stellen van de programma’s ter uitzending geldt niet als zo’n mededeling, aangezien de Media Gateway alleen voor de kabelaars toegankelijk is en niet voor het publiek. Daarmee valt het doek voor de aanspraken van Norma op grond van de WNR, en in haar kielzog voor alle CBO’s die een vergoeding van de kabelaars vragen voor ‘secundaire’ openbaarmaking.

Maar er is iets merkwaardigs aan het “Norma/NL Kabel”-arrest. Dat ligt niet aan de conclusie van het hof (‘als de omroepen niet meer uitzenden, kunnen de kabelaars niet meer her-uitzenden’), maar aan de wijze waarop het hof aan twee mijns inziens cruciale factoren voorbijgaat. Het eerste pijnpunt is het openbaar maken door de omroepen zelf, het tweede is de doorgifte door de kabelaars aan hun abonnees.

De manier waarop Norma haar stellingen en argumenten heeft onderbouwd, is niet zonder meer terug te vinden in het arrest. Het is mogelijk dat Norma alles wat ik hieronder ga zeggen zelf ook al had bedacht, maar dat het hof daar niet expliciet op in is gegaan. Bovendien ben ik er vanuit gegaan dat de kabelaars in Nederland allemaal aangesloten zijn op die Media Gateway. Dat leek me het geval aangezien naast de kabel-exploitanten Ziggo, Delta Comfort en UPC, ook de belangenvereniging NL Kabel voor de rechter stond. Ook stellen de kabelaars zelf dat er geen sprake meer van is dat een kabelaar signalen oppikt via antennes en dan heruitzendt.

En nu de problematische kanten van het arrest. Eerst die andere openbaarmaking door de omroepen zelf. Het hof (r.o. 4.2) oordeelt dat openbaarmakingshandelingen door de omroepen bij de distributie van programma’s waarbij de kabel geen rol speelt niet relevant zijn “aangezien het er in dit verband om gaat of aanlevering aan de kabel een openbaarmaking oplevert.” Het hof gaat er daarbij kennelijk vanuit dat de uitzending via de kabel c.q. via de kabelaars de eerste openbaarmaking is, tenzij er in die keten een eerdere openbaarmaking was. Alle andere openbaarmakingen (via de satelliet (CanalDigitaal), de digitale ether (Digitenne) en internet etc.) zijn – zo interpreteer ik het hof – per definitie latere openbaarmakingen, die in deze procedure niet aan de orde waren.

De vraag is of het hof daarbij voorbij is gegaan aan de algemene, ongecodeerde, vrije beschikbaarheid van (in ieder geval) de Nederlandse zenders 1, 2 en 3; te ontvangen door iedereen met een eenvoudige antenne. Die zogenaamde ‘free to air’-uitzending vindt eveneens plaats onder verantwoordelijkheid van de omroepen. De omroepen leveren het signaal aan bij KPN, die het doorvoert naar haar zendmasten en in opdracht van de omroepen uitzendt als digitaal signaal via de ether. KPN maakt hierbij niet zelfstandig openbaar, maar is gewoon het doorgeefluik.

Het spreekt vanzelf dat de omroepen niet twee keer, gelijktijdig maar via verschillende wegen, een eerste openbaarmaking kunnen verzorgen. Als de openbaarmaking via de kabel nu (zoals het hof oordeelt) de eerste uitzending is, dan moet de ‘free to air’-uitzending de heruitzending zijn. Wellicht zijn het in dat geval de omroepen zèlf die een vergoeding verschuldigd zijn aan Norma en aan alle overige heruitzending-claimanten. Maar het is ook mogelijk dat die ‘free to air’-uitzending wel degelijk als de primaire uitzending moet worden gezien, waarna de kabelaars (ongeacht hoe ze aan hun signaal komen) nog steeds ‘heruitzenden’.

De andere kwestie betreft de vreemde situatie dat de kabelaars niet alleen doorgeven namens de omroepen aan een ongedifferentieerd publiek, maar dat zij ook televisie aanbieden aan hun abonnees. De website van (bijvoorbeeld) UPC leert dat om via de kabel televisie te kunnen ontvangen er (ten minste) een abonnement nodig is à raison van € 17,50. Als dit de eerste openbaarmaking van de drie Nederlandse zenders is, hoe verhoudt dit zich dan tot de verplichting voor Nederlandse omroepen ex art. 2.1 lid 3 Mediawet 2008 om hun programma-aanbod slechts beschikbaar te stellen tegen de kosten van “aanschaf en gebruik van technische voorzieningen die de ontvangst mogelijk maken”? Dat onder dat laatste ook een abonnement bij een kabelaar valt, is moeilijk verdedigbaar.

Als de Nederlandse zenders wèl ook vrijelijk via de kabel voor iedereen beschikbaar zijn, dringt de vergelijking zich op met het vonnis van de Amsterdamse voorzieningenrechter in de zaak tussen een aantal CBO’s en Digitenne (Vrz. Rb. Amsterdam, 25 november 2010, “Cedar/Digitenne”, [IEF 9244, red.]). In die zaak werd Digitenne gedaagd omdat zij een nieuwe openbaarmaking zou verrichten. Digitenne verdedigde zich met de stelling dat de Nederlandse zenders 1, 2 en 3 te ontvangen waren voor wie het maar beliefde, ook zonder de ‘smartcard’ van Digitenne. De rechtbank stelde (r.o. 5.11) dat die vrije openbaarmaking er niet toe doet, maar dat de relevante vraag is of er een doorgifte plaatsvindt op een wijze die aan Digitenne valt toe te rekenen. Van belang daarbij was onder meer dat Digitenne abonnees wierf met een pakket via haar te ontvangen kanalen waar ook Nederland 1, 2 en 3 in was opgenomen. Dit oordeel van de voorzieningenrechter lijkt mij juist, zeker ook met in gedachten het arrest van het HvJ EU inzake “Rafael Hoteles” (Hvj EU 7 december 2006, C-306/05, “SGAE/Rafael Hoteles” [IEF 3022, red.). Waarom zou voor de kabelaars nu iets anders gelden dan voor Digitenne of hotel-eigenaren?

Samengevat, lijkt mij dat het hof twee belangrijke kwesties over het hoofd heeft gezien. Echter, zoals gezegd, kan ik in het arrest niet teruglezen of Norma deze stellingen heeft betrokken. Het is mogelijk dat in het partijdebat Norma de vergoeding die zij verlangde van de de kabelaars geheel afhankelijk heeft gemaakt van de band met de omroepen, met als gevolg dat zij nu rechteloos achter is gebleven.

Erik E. de Vos
Afbeelding: gelinkt van advocatie.nl