Erkennen de meerwaarde van de merchandisers

Hof Amsterdam 6 september 2011, LJN BU5145 (Decor tegen Pokon)

Als randvermelding. In't kort een feitenschets: Beëindiging samenwerkingsrelatie. Deze behelst geen duurovereenkomst. Schriftelijke klachten over samenwerking hebben niet het karakter van een ingebrekestelling. Casuïstisch.

Decor is een groothandel, onder meer voor de doe-het-zelf-branche (door partijen ook wel aangeduid als DIY, do-it-yourself). Pokon is producent en aanbieder van meststoffen en bestrijdingsmiddelen voor (pot)planten. Vanaf 2006 verkoopt zij ook potgrond. Pokon verkoopt haar producten aan de consument via retailers, waaronder bouwmarkten. In een samenwerkingsovereenkomst is geregeld: de inkoopprijzen, de betalingskorting, de samenwerkingsbonus, de omzetbonus, de prestatiebonus, de merchandisingvergoeding, de leveringsvoorwaarden en voor 2003, 2004 en 2005 speciale promotiebijdragen; alles ten behoeve van Decor. De percentages van de bonussen zijn van jaar tot jaar gelijk.

Door partijen, in correspondentie aangegeven spanningspunten:
1) oneigenlijke concurrentie (60%)
2) merchandising discussie (15%)
3) betalingsproblematiek (10%)
4) leveringsbetrouwbaarheid (15%)

Gezamenlijk hebben wij de wil en overtuiging uitgesproken dat deze punten zsm opgelost moeten en kunnen worden.
1) Wij zijn beide ervan overtuigd dat oneigenlijke concurren-tie alleen maar averechts werkt. Wij hebben aangegeven dat De-cor geen last zal hebben van oneigenlijke concurrentie. Voor wat betreft DIY doet Pokon alleen zaken met Decor en Mennema (voor alleen Multi mate). Decor heeft duidelijk gemaakt dat zij kiezen voor Pokon als haar meststoffen- en bestrijdings-middelenleverancier voor de komende jaren. Mits er continue aan de bovenstaande punten gewerkt wordt. 
2) Wij erkennen de meerwaarde van de Decor merchandisers bij Praxis. De inzet van merchandisers voor 2006 zal dan ook geen issue zijn voor de komende conditiebespreking. (…) Voor be-spreking condities 2006 zal er naar een modus gewerkt worden waarbij de compensatie van de Pokon vertegenwoordiger verwerkt wordt in de vergoeding van de Decor merchandisers.
3) Gelukkig zijn de grootste problematieken rond betalingen achter de rug. Decor heeft aangegeven dat zij graag toch op-nieuw wil praten over de betalingscondities voor volgend jaar. Decor geeft als reden daarvoor dat zij steeds meer te maken krijgen met conditiepressie vanuit de bouwmarkten. (…) Pokon zal dit verzoek meenemen voor een bespreking condities 2006.

Beslissing: Er is geen sprake van een duurovereenkomst, maar is er een plicht tot verder onderhandelen over de contractuele relatie? Gezien de omstandigheden, waaronder de ontstane spanningen rondom de kortingen, verlies van schapruimte en  mocht Decor niet vertrouwen dat Pokon weer zou gaan leveren. Pokon "[was] eind 2005 niet verplicht om met Decor verder te onderhandelen over een contractuele relatie in 2006. Daaraan doet niet af dat partijen eind 2005 al een eind op streek waren met – kort gezegd – de schapwisseling voor 2006. Partijen hebben zich bij die werkzaamheden moeten realiseren dat nog geen overeenstemming bestond over voortzetting van de samenwerking." Ook is er geen plicht tot pluggen van Pokon. Verwijzing naar rolzitting vanwege nemen van akte inzake inkoopwaarde (inzake schadeberekening)

Geen duurovereenkomst 3.5 Naar oordeel van het hof leiden die door Decor gestelde feiten op zichzelf niet tot de conclusie dat tussen deze bedrijfsmatig handelende partijen een duurovereenkomst bestond die niet zonder opzegging kon worden beëindigd of dat een der-gelijke beëindiging naar maatstaven van redelijkheid en bil-lijkheid onaanvaardbaar is. Behalve de hierboven onder 3.2 en 3.3 gememoreerde omstandigheden is daartoe mede redengevend dat niet gebleken is dat de bouwmarkten tot 2006 op enig mo-ment te kennen hebben gegeven niet meer per se via Decor te willen inkopen. Tot die tijd heeft kennelijk de noodzaak voor Pokon om met Decor samen te werken teneinde product bij de bouwmarkten te kunnen afzetten bestaan. Daarop kan Decor, op het moment dat die noodzaak wegvalt of Pokon niet meer aan die dwang wil toegeven, niet gronden dat tussen haar en Pokon een duurovereenkomst is ontstaan.

Verder onderhandelen 3.7 Gegeven [red. o.a.] a) de spanningen die tussen partijen in de loop van 2005 ont-stonden rond de door de bouwmarkten verlangde kortingen waar-mee Pokon niet zonder slag of stoot akkoord wilde gaan en ten aanzien waarvan Decor kennelijk gezien haar verhouding tot Po-kon enerzijds en de bouwmarkten zoals Vendex/KBB anderzijds meende te moeten volstaan met Pokons aanbieding “op dezelfde manier aan Praxis ‘door te geven’ zoals [Pokon] hem stelt”;
b) het verlies van schapruimte bij Praxis aan Naturado;(...)
f) de omstandigheid dat Naturado, waarmee Decor ook zaken deed en ten aanzien waarvan zij niet klip en klaar heeft aangegeven dat zij geen met Pokons producten concurreerde producten zou inkopen, wel concurrerende producten – te weten meststoffen en potgrond - in de markt zette;

mocht Decor naar oordeel van het hof er reeds daarom niet op vertrouwen dat Pokon ook in 2006 weer via haar producten aan de bouwmarkten zou gaan leveren. De omstandigheid dat Naturado (eigen merk Praxis) potgrond wel via Decor aan Vendex/KBB aan-bood maar de meststoffen kennelijk vanaf 2006 direct aan Praxis verkocht, maakt dat naar oordeel van het hof niet anders. Pokon, die inmiddels ook potgrond in haar assortiment voerde en met meerdere producten met Naturado concurreerde, kon zich terecht zorgen maken over deze onduidelijke situatie waarbij Decor op dezelfde afzetmarkt ook haar concurrent bijstond en zij heeft, zo blijkt uit de overgelegde correspondentie, herhaaldelijk haar bezorgdheid daarover geuit en zij heeft Decor – vergeefs – verzocht om duidelijk te maken dat Decor en Pokon wederzijds exclusief zaken deden.

3.8 Voorgaande brengt ook mee dat Pokon eind 2005 niet verplicht was om met Decor verder te onderhandelen over een contractuele relatie in 2006. Daaraan doet niet af dat partijen eind 2005 al een eind op streek waren met – kort gezegd – de schapwisseling voor 2006. Partijen hebben zich bij die werkzaamheden moeten realiseren dat nog geen overeenstemming bestond over voortzetting van de samenwerking.

Pokon 'Pluggen' 3.22 Grief III heeft betrekking op de beslissing van de rechtbank omtrent de offerte voor het Gamma-huismerk voor meststoffen. Uit geen enkel stuk, aldus Decor, blijkt dat Gamma aan Pokon verzocht een offerte uit te brengen. Decor heeft Pokon ook niet benadeeld door Naturado naar voren te schuiven. Naturado heeft het huismerk vanaf 2006 rechtstreeks aan Gamma geleverd. Er lag ook geen verplichting op Decor om – kort gezegd – Pokon te ‘pluggen’. Er was voorts sprake van een moeizaam proces tussen Gamma en Pokon in verband met de discussie omtrent de aan Gamma te verlenen korting. Op 12 oktober 2005 heeft een driehoeksgesprek tussen Pokon, Decor en Gamma plaatsgevonden. Op 9 november 2005 heeft Pokon zelf besloten, buiten Decor, een offerte bij Gamma neer te leggen maar niet zeker is hoe dit verder is verlopen.

3.23 De grief faalt. Voorop staat dat partijen samenwerkten in een relatie met – onder andere – Intergamma. Die samenwerking had in ieder geval betrekking op de belevering van bouwmarkten als Gamma, met producten van Pokon via de verplichte tussenkomst van Decor. Al in de zomer van 2005 bestond bij Gamma kennelijk het verlangen om onder huismerk meststoffen te ver-kopen. Dat verlangen is klaarblijkelijk aan Decor gecommuniceerd. In het licht van de tussen Decor en Pokon bestaande sa-menwerking mocht Pokon naar het oordeel van het hof, verwach-ten dat Decor op zijn minst hom of kuit zou geven, toen zij van Pokon haar voor Gamma bestemde offerte ontving. Ook in het geval op Decor geen contractuele plicht zou hebben gerust om te trachten de offerte van Pokon door Gamma geaccepteerd te krijgen, diende zij Pokon duidelijk te maken dat zij de offerte niet aan Gamma zou doorgeven en dat het Pokon vrijstond zelf Gamma te benaderen. In plaats daarvan heeft Decor van de voor Gamma bedoelde offerte kennis genomen maar Pokon niet, ook niet nadat die laatste gevraagd had waarom Gamma nog niet van de offerte op de hoogte was, duidelijk gemaakt dat zij de offerte niet had doorgespeeld en niet zou doorspelen aan Gamma. In dat opzicht is Decor toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Dat Naturado uiteindelijk zelf, buiten Decor om, met succes met Gamma is gaan onderhandelen doet aan de tekortkoming van Decor niet af.
In hoeverre de discussie tussen Gamma en (Decor en) Pokon omtrent de door de laatste te verlenen korting van invloed zou zijn geweest op de kans om de offerte geaccepteerd te krijgen, kan op dit moment niet worden beoordeeld. Die vraag hangt samen met de vraag naar het causaal verband. Na beantwoording daarvan kan ook pas aan de orde komen hoe hoog de door Pokon geleden schade is. Niet geoordeeld kan reeds worden dat Pokon in het geheel geen schade kan hebben geleden, zoals Decor betoogt.

Waar nog akte genomen moet worden - rolzitting 3.19 Hoe de rechtbank tot de constatering is gekomen dat de inkoopwaarde over 2005 € 1.674.332,20 bedroeg is dus nog niet duidelijk. Pokon legt bij memorie van antwoord evenwel een fax van 29 maart 2007 van haar raadsvrouwe over waarin wordt ge-steld dat partijen het eens zijn over een som van alle in 2005 verzonden debet- en creditnota’s die sluit op € 1.674.332,20 exclusief BTW. Verder wordt een e-mail bericht van die datum overgelegd waaruit van dat akkoord zijdens Decor zou blijken. Decor heeft daarop nog niet gereageerd. Daartoe zal zij in staat worden gesteld. In afwachting daarvan zal het hof het oordeel op dit in de principale grief I aangestipte punt aan-houden.