Gecombineerde noot Paul Geerts onder DMGE-West Music en MyP2P

Eerder verschenen als IER 2015/55 en IER 2016/56, p. 393-407.
Bijdrage ingezonden door Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen. 1. Deze gecombineerde noot onder het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland (DMGE/West Music)en het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch (MyP2P), vraagt aandacht voor de reikwijdte van art. 3 lid 1 ARl en de invulling van het begrip mededeling aan het publiek [1]].
2. Het is bekend dat de jurisprudentie van het HvJ EU over art. 3 ARl (soms) moeilijk te doorgronden is en voor de nodige hoofdbrekens zorgt. Het is dus van belang om goed bij de les te blijven en wat niet moet gebeuren is dat regels uit de jurisprudentie van het HvJ EU die wel duidelijk zijn, verkeerd worden toegepast/uitgelegd. Daardoor ontstaan alleen nog maar meer misverstanden en onduidelijkheden, waar niemand wat aan heeft.
3. Zo weten wij bijvoorbeeld dat art. 3 lid 1 ARl van toepassing is op mededelingen ‘op afstand’. Die vormen van openbaar maken worden gekenmerkt (zoals uit overweging 23 van de considerans bij de ARl blijkt) door het feit dat de bron van de mededeling (de plaats van oorsprong) en de plaats van of de ruimte waar het medegedeelde werk door het publiek uiteindelijk geconsumeerd zal (kunnen) worden, van elkaar gescheiden zijn [2].

4. Van een dergelijke mededeling ‘op afstand’ was in de zaak die geleid heeft tot het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland geen sprake. Daar ging het om de vraag of een rechtspersoon (SPW/WESP) als maker in de zin van art. 8 Aw kon worden beschouwd, omdat de rechtspersoon bij de eerste openbaarmaking van het werk de naam van ‘enig natuurlijk persoon als maker’ niet had vermeld. Gedaagde (de fysieke maker) heeft aangevoerd dat niet de openbaarmaking van het werk door de rechtspersoon als eerste openbaarmaking moest worden beschouwd, maar de presentatie van het werk door hem aan de rechtspersoon. Daardoor – zo was de stelling van gedaagde – is art. 8 Aw niet van toepassing, omdat de openbaarmaking van de rechtspersoon niet als eerste maar als latere openbaarmaking heeft te gelden.
5. Zoals opgemerkt was de presentatie van de fysieke maker aan de rechtspersoon geen mededeling ‘op afstand’ [3.
  HvJ EU 24 november 2011, AMI 2012/2, m.nt. Koelman (Circul Globus Bucureşti).]. Een dergelijke terbeschikkingstelling van het werk valt dus niet onder het Europees geharmoniseerde begrip ‘mededeling aan het publiek’. Dat betekent dat de voorzieningenrechter de jurisprudentie van het HvJ EU ter zake van art. 3 lid 1 ARl niet hoefde toe te passen. De voorzieningenrechter heeft dat – zo lijkt het – over het hoofd gezien, want hij past die rechtspraak toch toe:

“5.8 (...) Het in art. 12 Aw neergelegde openbaarmakingsbegrip omvat onder meer het begrip 'mededeling aan het publiek' als bedoeld in art. 3 van de Auteursrechtrichtlijn. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU moet, om te kunnen spreken van een mededeling aan het publiek, een interventie plaatsvinden waardoor een onbepaald publiek van vrij grote omvang wordt bereikt of kan worden bereikt. Daarvan is bij de presentatie aan SPW/WESP geen sprake geweest, nu het hier een presentatie voor/mededeling aan een bepaald publiek van beperkte omvang betrof. Deze presentatie heeft dus niet te gelden als eerste openbaarmaking in de zin van de Auteurswet.”

6. De voorzieningenrechter is er dus ten onrechte van uitgegaan dat hij de vaste art. 3 lid 1 ARl-rechtspraak van het HvJ EU in deze zaak moest toepassen. Hij was daartoe echter niet verplicht omdat er sprake was van ‘direct fysiek contact’ en wij weten uit het Circul Globus Bucureşti-arrest van het HvJ EU dat een dergelijke openbaarmakingshandeling niet onder het Europees geharmoniseerde begrip ‘mededeling aan het publiek’ valt [3].  De voorzieningenrechter had dus onze eigen nationale regels moeten toepassen. Indien hij die regels zou hebben toegepast, dan zou dat waarschijnlijk tot dezelfde uitkomst hebben geleid. Het ging in die zaak immers om de toepassing van art. 8 Aw [4].  Over de mate van openbaarheid die nodig is om te kunnen spreken van eerste openbaarmaking in de zin van art. 8 Aw schrijven Spoor/Verkade/Visser [5]:

“zou men van mening kunnen verschillen. Met de strekking van art. 8 verdraagt zich slecht om de beperktste vorm van openbaarmaking (die van art. 12 lid 4 over de ‘vriendenkring’) voldoende te achten. Een ruime mate van kenbaarheid voor personen die buiten het creatie- en publicatieproces staan, ligt meer in de rede.”[6]

7. De voorzieningenrechter was in de onderhavige zaak dus niet verplicht de vaste art. 3 lid 1 ARl-rechtspraak van het HvJ EU toe te passen. Niet ondenkbaar is overigens dat rechters in Nederland bij de toepassing van art. 12 Aw, de door het HvJ EU geformuleerde regels (naar analogie) ‘vrijwillig’ gaan toepassen op openbaarmakingshandelingen die niet zijn geharmoniseerd. Bijvoorbeeld door bij de invulling van het begrip publiek dezelfde zware eisen (onbepaald aantal en een vrij groot aantal personen) te hanteren, of zelfs met het nieuw-publiek-criterium gaan werken. Bespreking van dit thema gaat het bestek van deze noot ver te buiten, maar ik zou daar in ieder geval geen voorstander van zijn. Voor de invulling van het niet geharmoniseerde Nederlandse openbaarmakingsrecht voel ik veel meer voor de benadering van (onder meer) de Wittem Group die in hun European Copyright Code het recht op ‘communication to the public’ in art. 4.5 als volgt omschrijven:

“(1) The right of communication to the public is the right to communicate the work to the public, including but not limited to public performance, broadcasting, and making available to the public of the work in such a way that members of the public may access it from a place and at a time individually chosen by them.

(2) A communication of a work shall be deemed to be to the public if it is intended for a plurality of persons, unless such persons are connected by personal relationship.[7]

8. Volgens Mom:

“(b)lijkt de Duitse auteurswet model te hebben gestaan, nu ook daarin alleen uitsluitende zeggenschap aan rechthebbenden gegeven wordt ten aanzien van die handelingen die ten doel hebben een beschermd werk (op een immateriële wijze) ter kennis te brengen van een uit ‘eine Mehrzahl von Personen’ (zie § 15, derde lid UrhG) oftewel ‘a plurality of persons’ (Code-artikel) bestaande groep. Zodra bedoelde mededeling bestemd is voor of gericht is op twee of meer personen zou in beginsel al van een auteursrechtelijk relevante (openbaarmakings)handeling te spreken zijn. In beginsel, want op dit uitgangspunt wordt ook in de Code één uitzondering gemaakt, en wel – eveneens naar het voorbeeld van de Duitse wet – indien die personen onderling een band hebben van persoonlijke aard.”[8]

9. Ik laat dit punt hier verder rusten en vraag aandacht voor het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch. In die zaak ging het wel om een openbaarmakingshandeling die Europees is geharmoniseerd; om een mededeling (op afstand) aan het publiek. Uit de gegevens uit het arrest blijkt dat door eiseressen auteursrechtelijk beschermde beeldverslagen zijn gemaakt van sportwedstrijden. Die beeldverslagen werden via televisiekanalen door of met toestemming van eiseressen live uitgezonden door omroeporganisaties. Het televisiesignaal werd per satelliet doorgezonden naar die organisaties. Daarna werd het signaal gecomprimeerd en gecodeerd en vervolgens per satelliet verzonden naar de abonnees, die het signaal op televisie konden ontvangen. Het signaal werd ten slotte gedecodeerd en gedecomprimeerd met behulp van een satellietdecoder, voor de werking waarvan decodeerapparatuur zoals een decoderkaart noodzakelijk was. Als een sportwedstrijd live werd uitgezonden via een door eiseressen gekozen kanaal, konden bezoekers van de website van gedaagde die wedstrijd gelijktijdig live via die website gratis, maar zonder toestemming van eiseressen, bekijken. Gedaagde had voor het aanbieden van livestreams van sportwedstrijden evenmin toestemming verkregen van eiseressen en zij heeft eiseressen daarvoor ook geen vergoeding betaald. Met dit gratis aanbieden heeft gedaagde inkomsten uit donaties en advertenties verworven. De livestreams waren afkomstig van niet daartoe geautoriseerde derden.
10. Hoewel het HvJ EU in zijn C More/Sandberg-arrest heeft beslist dat bij live-uitzendingen op internet geen sprake is van ‘beschikbaarstelling voor het publiek’ in de zin van art. 3 ARl, is in casu toch sprake van een geharmoniseerde openbaarmakingshandeling [9].  Immers, anders dan art. 3 lid 2 ARl welk artikellid in het C More/Sandberg-arrest centraal stond, bevat art. 3 lid 1 ARl ook nog het begrip ‘mededeling aan het publiek’. Dat is een meeromvattend begrip en daar valt de onderhavige handeling van MyP2P (wel) onder. [10]
11. Dat betekent dat de nationale rechter verplicht is de geharmoniseerde regels toe te passen. Maar dan moet wel duidelijk zijn wat die regels precies inhouden. Ik vraag mij af of het hof dat wel helemaal helder voor ogen heeft gestaan. Het hof overweegt namelijk het volgende:
“3.10.2. De begrippen “openbaar maken” en “openbaarmaking in de zin van de Auteurswet” moeten worden uitgelegd in overeenstemming met het begrip “mededeling aan het publiek” als bedoeld in de Auteursrichtlijn. De relevante wetsbepalingen dienen immers richtlijnconform te worden uitgelegd. Het begrip “mededeling aan het publiek” omvat twee elementen: er moet sprake zijn van een handeling, bestaande in een mededeling, en die “in een mededeling bestaande handeling” moet zijn gedaan aan een publiek.
    3.10.3. Bij de handeling welke bestaat in een mededeling gaat het om actieve interventie van degene die de mededeling zou hebben gedaan. Bij publiek gaat het om nieuw publiek, dat wil zeggen publiek dat door degene die als eerste – zelf rechthebbende zijnde of met toestemming van de rechthebbende – het werk openbaar maakte, bij die openbaarmaking niet was ingecalculeerd.”
12. Als ik mij niet vergis lijkt het hof bij de uitleg van het begrip publiek iets te snel te gaan. Het zegt namelijk dat het bij publiek gaat om nieuw publiek. Dat is niet zo, althans niet altijd. Uit de jurisprudentie van het HvJ EU volgt immers dat het begrip publiek ziet op een onbepaald aantal potentiële ontvangers en moet die groep uit een vrij groot aantal personen bestaan. Het nieuw-publiek-vereiste geldt alleen indien de doorgifte of wederdoorgifte van het werk geschiedt door een technische werkwijze die niet verschilt van de werkwijze die de auteursrechthebbende voor zijn oorspronkelijke mededeling heeft gebruikt. Zie HvJ EU 7 maart 2013, IER 2013/26, m.nt. Seignette (ITV/TVCatchup).
13. Welnu: in het onderhavige geval werden de mededeling van gedaagde en de oorspronkelijke mededeling (van eiseressen) niet op dezelfde technische wijze verricht [11].  Dat betekent dus dat voldoende is om vast te stellen dat de wederdoorgifte door gedaagde een onbepaald aantal potentiële kijkers en een groot aantal personen bereikt. Nu dat het geval is, staat vast dat een dergelijke wederdoorgifte niet kan gebeuren zonder de toestemming van de auteurs van de wederdoorgegeven werken [12].  De voorwaarde van het nieuwe publiek, die enkel relevant is in de situaties waarover het Hof zich heeft moeten uitspreken in de zaken die hebben geleid tot de arresten SGAE, Football Association Premier League e.a., alsook Airfield en Canal Digitaal, behoeft in het onderhavige geval derhalve niet meer subsidiair te worden onderzocht [13].
14. Het is lastig om een verklaring te geven voor het feit dat het hof dit over het hoofd heeft gezien. Het blijft dan ook speculeren, maar een mogelijke verklaring zou kunnen liggen in de omstandigheid dat de Rechtbank Limburg in eerste aanleg het hof op het verkeerde been heeft gezet, door uitvoerig in te gaan op het nieuw-publiek-vereiste en in r.o. 4.18 te overwegen dat het bij ‘mededeling aan het publiek’ gaat om het bereiken van een ander – in feite nieuw – publiek, waarmee de auteursrechthebbenden geen rekening hebben gehouden toen zij toestemming gaven voor het gebruik van het werk ten behoeve van de mededeling aan het oorspronkelijke publiek. Het lijkt er dus op dat de rechtbank de verkeerde afslag heeft genomen en dat heeft het hof kennelijk niet in de gaten gehad. Dat de rechtbank de verkeerde weg is ingeslagen is des te opmerkelijker omdat de rechtbank in r.o. 4.23 nota bene uitdrukkelijk overweegt dat de mededeling van gedaagde en de oorspronkelijke mededeling (van eiseressen) niet op dezelfde technische wijze werden verricht. Men zou dan verwachten dat het ITV/TVCatchup-lampje gaat branden.
15. Nu schrijft Anemaet in haar Computerrecht-noot onder het vonnis van de rechtbank het volgende:

“indien de mededeling op dezelfde technische wijze is verricht, dient er getoetst te worden aan een extra criterium, namelijk de nieuwe publiekseis om te voldoen aan het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van artikel 3 lid 1 auteursrechtrichtlijn. De rechtbank concludeert echter dat de mededeling niet op dezelfde technische wijze is verricht, maar toetst toch aan het nieuw publiekscriterium. De rechtbank vergeet evenwel dat de livestreams al op het internet beschikbaar waren gesteld door niet geautoriseerde derden en dus al openbaar zijn gemaakt. Doordat MyP2P slechts de livestream via haar website van derden doorgeeft, dient vergeleken te worden met het oorspronkelijke internetpubliek en niet met de televisieabonnees.”[14]

16. Zoals ik hierboven in nr. 14 al heb opgemerkt ben ik het met Anemaet eens dat het inderdaad merkwaardig is dat de rechtbank, nadat het heeft vastgesteld dat MyP2P de mededeling niet op dezelfde technische wijze heeft verricht, toch aan het nieuw publiekscriterium toetst. Dat klopt niet. Wat zij daarentegen in de laatste twee zinnen van het hierboven weergegeven citaat precies wil zeggen is mij niet helemaal duidelijk geworden. Het lijkt erop dat zij daar wil zeggen dat de omstandigheid dat het feit dat derden zonder toestemming van de auteursrechthebbende de livestreams al op internet hadden gezet en MyP2P die livestreams via haar website slechts doorgeeft, tot gevolg heeft dat aangenomen moet worden dat de mededeling van MyP2P op dezelfde technische wijze is verricht, zodat aan het nieuw-publiekscriterium getoetst moet worden. [15]
17. Als zij dat inderdaad heeft bedoeld te zeggen dan ben ik dat niet met haar eens. Ik lees het ITV/TVCatchup-arrest zo, dat doorslaggevend is dat de wederdoorgifte gebeurt volgens een specifieke technische wijze die verschilt van de werkwijze die de auteursrechthebbende voor zijn oorspronkelijke mededeling heeft gebruikt. Welnu: zoals het HvJ EU in zijn ITV/TVCatchup-arrest heeft beslist is het via televisiekanalen uitzenden van werken enerzijds en de wederdoorgifte van werken via een livestream op internet anderzijds, een andere technische werkwijze. Zie onder meer r.o. 24-26 en 29-30 uit dat arrest. Ik citeer r.o. 39:

“De onderhavige zaak in het hoofdgeding heeft daarentegen betrekking op de doorgifte van de werken die zijn opgenomen in een uitzending via zendmasten en de beschikbaarstelling van deze werken op internet. Zoals blijkt uit de punten 24 tot en met 26 van het onderhavige arrest, moet elk van deze twee doorgiften individueel en afzonderlijk door de betrokken auteurs worden toegestaan aangezien beide doorgiften onder specifieke technische omstandigheden gebeuren, met een andere manier van doorgifte van de beschermde werken en elk bestemd voor een publiek. De voorwaarde van het nieuwe publiek, die enkel relevant is in de situaties waarover het Hof zich heeft moeten uitspreken in de zaken die hebben geleid tot de reeds aangehaalde arresten SGAE, Football Association Premier League e.a., alsook Airfield en Canal Digitaal, behoeft derhalve niet meer subsidiair te worden onderzocht.”

18. Kortom: het nieuw-publiek-vereiste speelt in deze zaak geen rol. Wat gedaagde doet mag niet en die conclusie kan volgens mij getrokken worden ook al heeft het HvJ EU nog geen uitspraak gedaan in de Sanoma/Geen Stijl-zaak. Wat mij betreft had het hof de zaak dan ook niet hoeven aanhouden.

P.G.F.A. Geerts

1.  Dit begrip wordt door Spoor aangeduid als “betreurenswaardig Europees jargon”; J.H. Spoor, Hooggeschat publiek (Afscheidsrede 2007), p. 11.
2.  G.J.H.M. Mom, Uitvoering in (strikt) besloten kring, AMI 2010, p. 87.
3.  HvJ EU 24 november 2011, AMI 2012/2, m.nt. Koelman (Circul Globus Bucureşti).
4.  Overigens – maar dat geheel terzijde – ben ik het (ook) niet eens met de wijze waarop de voorzieningenrechter art. 8 Aw heeft toegepast. Samen met Gertjan van den Hout heb ik daar in de vorige IER over geschreven; Het openbaarmakingsauteursrecht: een (hernieuwde) oproep tot een restrictieve uitleg van art. 8 Aw, IER 2015/38.
5.  J.H. Spoor, D.W.F. Verkade en D.J.G. Visser, Auteursrecht, Deventer 2005, Kluwer, p. 49.
6.  Zie in dit verband ook Hof Amsterdam 31 juli 2003, AMI 2004/2, m.nt. Seignette; IER 2004/43, m.nt. E.H. Hoogenraad (Tariverdi/Stadsomroep). Anders: L. Heslenfeld en C. Mastenbroek, Artikel 8 Auteurswet: Van ondergeschoven kindje tot zorgenkindje, IER 2004/42, p. 196.
7. www.copyrightcode.eu/Wittem_European_copyright_code_21%20april%202010.pdf.
8.  G.J.H.M. Mom, Uitvoering in (strikt) besloten kring, AMI 2010, p. 90-91.
9.  HvJ EU 26 maart 2015, IER 2015/42 m.nt. Seignette (C More/Sandberg).
10.  Zie ook Seignette in haar IER-noot onder het C More/Sandberg-arrest (IER 2015/42).
11.  Zie in dit verband ook r.o. 4.23 uit het vonnis in eerste aanleg; Rechtbank Limburg 26 maart 2014, Computerrecht 2014/117, m.nt. Anemaet (MyP2P).
12.  Zie r.o. 26 uit het ITV/TVCatchup-arrest van het HvJ EU.
13.  Zie r.o. 39 uit het ITV/TVCatchup-arrest van het HvJ EU.
14.  Rechtbank Limburg 26 maart 2014, Computerrecht 2014/117, m.nt. Anemaet (MyP2P).
15.  Noot 7 in haar artikel lijkt deze lezing inderdaad te bevestigen. Daar schrijft Anemaet namelijk dat net zoals in HvJ EU 13 februari 2014, IER 2014/59, m.nt. Seignette (Svensson) “ook in het onderhavige geval sprake is van dezelfde technische werkwijze”.