Geen cassatie voor dwangsommen na herleefde artikelen door technische fout

HR 1 mei 2015, IEF 14901; ECLI:NL:HR:2015:1197 (eisers tegen Hearst Magazines)
Procesrecht. Executiegeschil. Onrechtmatig verklaarde publicatie [IEF 12102] verscheen door technische fout bij installatie van nieuwe websitesoftware weer tijdelijk op het internet. Het hof [IEF 13766] oordeelde dat een technische fout tot de conclusie leidt dat geen sprake is van enig bewust of actief handelen. Dwangsommen zijn niet verbeurd. De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden, ex art. 81 RO behoeft dit geen nadere motivering. Art. 611d lid 1 Rv.

Uit de conclusie:
Op grond van art. 611d lid 1 Rv kan alleen de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, op vordering van de veroordeelde de dwangsom opheffen of verminderen, in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke, onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen; de executierechter heeft deze bevoegdheden niet. De klacht mist evenwel feitelijke grondslag. In rov. 3.9 heeft het hof uitgemaakt dat het op 5 november 2009 gegeven bevel niet een situatie omvat als die, welke zich in concreto heeft voorgedaan na de migratie van de website-software van Quote. In de redenering van het hof is het bevel niet overtreden. De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.

2.11.
Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.10. In deze overweging heeft het hof, uitdrukkelijk ten overvloede, de vraag besproken of Quote met succes een beroep zou hebben kunnen doen op art. 611d lid 1 Rv. Het hof tekende hierbij aan dat de rechter die de dwangsom heeft opgelegd (te weten de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam) dezelfde is als de rechter die in eerste aanleg over het executiegeschil oordeelde. Indien onderdeel 1 faalt, mist [eiser 1] belang bij een behandeling van klachten over een overweging die de beslissing niet draagt.

2.12.
Voor het geval dat de Hoge Raad aan onderdeel 2 zou toekomen, beperk ik mij tot enkele korte opmerkingen. Art. 611d lid 1 Rv berust op de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (Trb. 1994/6) en is gelijkluidend aan art. 4 lid 1 EW. Van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen, als bedoeld in art. 4 lid 1 EW, is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel – dat wil zeggen: als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren – zijn zin verliest. Dit laatste moet worden aangenomen in een geval waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, indien het onredelijk zou zijn om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht6.

2.15.
De rechtsklacht berust op een onjuiste interpretatie van de bestreden overweging. Het hof heeft niet geoordeeld dat het op 5 november 2009 gegeven bevel niet meer dan een inspanningsverplichting voor Quote behelsde. Het hof heeft in rov. 3.10 aangehaakt bij het bepaalde in art. 611d lid 1 Rv en mitsdien bij de in alinea 2.12 omschreven maatstaf.