Geen executie voor gebruik Vestival in oude algemene voorwaarden

Vzr. Rechtbank Den Haag 8 juni 2018, IEF ; ECLI:NL:RBDHA:2018:6797 (Havensluis c.s. tegen gedaagde) Executiegeschil dwangsommen. Onvoldoende aannemelijk dat vonnis van 7 maart [IEF 17545] is overtreden. Het gebruik “Vestival” op websites van derden waren verplichte verwijzing naar 'oude' algemene voorwaarden die raadpleegbaar moeten blijven omdat er tickets zijn verkocht voordat het vonnis is gewezen. In ernst kan worden betwijfeld, of het gebruik van de benaming “Vestival” als metatag moet worden aangemerkt als een schending van het gebod, maar het gebruik van deze metatag is onvoldoende aannemelijk. Havensluis c.s. heeft op sociale media aanzienlijke inspanningen verricht om berichten te verwijderen tot 2014 terug.

Ad i: gebruik “Vestival” op websites van derden
4.11. Daarbij komt dat Havensluis c.s. erop heeft gewezen dat de webpagina van www.tibbaa.com waarop de tickets voor “Oh My! Music Festival” verkocht worden, verwijst naar andere algemene voorwaarden, waarin de benaming “Vestival” niet is gebruikt. Het is voorstelbaar dat de ‘oude’ algemene voorwaarden, waarin de benaming “Vestival” wel werd vermeld, niet (direct) van de website www.tibbaa.nl zijn verwijderd. Dit behoeft niet onjuist te zijn, omdat er tickets met daarop “Vestival” zijn verkocht voordat het vonnis in kort geding van 7 maart 2018 werd gewezen en waarop de ‘oude’ algemene voorwaarden van toepassing zijn, die daarom raadpleegbaar moeten blijven. Zelfs indien de algemene voorwaarden met daarin de benaming “Vestival” ook op of na 17 maart 2018 nog vindbaar waren op www.tibbaa.com, staat derhalve niet vast dat sprake is van een schending van het vonnis in kort geding.

4.12. Tevens heeft Havensluis c.s. erkend dat zij in een contractuele relatie staat tot Veronica TV. Veronica TV publiceert advertenties voor het door Havensluis c.s. te organiseren muziekevenement. Dat Veronica TV de benaming “Vestival” heeft gebruikt na betekening en ommekomst van de in het vonnis in kort geding bepaalde termijn is echter voorshands niet gebleken. De enige overgelegde schermopname die Veronica TV betreft (EP5f1), vermeldt weliswaar de benaming “Vestival”, maar is niet voorzien van een datumnotatie, zodat hieraan vooralsnog geen gevolgtrekkingen kunnen worden verbonden.

Ad ii: gebruik “Vestival” in metatags op www.ohmymusic.eu
4.14. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in ernst kan worden betwijfeld, of het gebruik van de benaming “Vestival” als metatag moet worden aangemerkt als een schending van het gebod in het vonnis in kort geding van 7 maart 2018 (vgl. onder andere het Interflora-arrest van het Europese Hof van Justitie van 11 september 2011, C‑323/09, ECLI:EU:C:2011:604). In elk geval is hierover een juridisch debat te houden en uit niets blijkt dat dit in de onderliggende procedure is gebeurd (het vonnis maakt daarvan geen gewag).

4.15. Daarbij komt dat het gebruik van de metatag “Vestival” op of na 17 maart 2018 onvoldoende aannemelijk is geworden. (...)

Ad iii: gebruik “Vestival” op pagina’s van Havensluis c.s. op sociale media
4.18. De voorzieningenrechter overweegt tot slot dat Havensluis c.s. heeft betoogd dat zij aanzienlijke inspanningen heeft verricht om aan het vonnis in kort geding te voldoen, onder meer door de berichten op haar sociale media pagina’s en haar website waarin de benaming “Vestival” voorkwam te verwijderen (waarbij zij is teruggegaan tot berichten uit 2014) en derden te verzoeken het gebruik van de benaming “Vestival” eveneens te staken. Indien in een bodemprocedure wel kan worden vastgesteld dat producties GP4 en EP5c1 schendingen opleveren van het vonnis in kort geding, zijn die schendingen van ondergeschikt belang en het gevolg van een vergissing, aldus Havensluis c.s. Mede nu de dwangsom in het vonnis in kort geding niet is gesteld op een gedeeltelijke overtreding van het gebod, kan dit voor de bodemrechter aanleiding zijn om de eventueel verbeurde dwangsommen slechts gedeeltelijk toe te wijzen.

4.19. Het voorgaande leidt tot de voorlopige slotsom dat de door [gedaagde] gestelde overtredingen van het vonnis in kort geding, niet als overtredingen kunnen worden aangemerkt, althans dat niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld of Havensluis c.s. dwangsommen is verschuldigd (en zo ja, tot welk bedrag). Het is aan de bodemrechter om een definitief oordeel te vellen. Naar het voorlopig oordeel is het treffen van verdere executiemaatregelen (waaronder het uitwinnen van het gelegde beslag) op de door [gedaagde] aangevoerde overtredingen echter op dit moment als onrechtmatig te kenschetsen. Dat betekent dat het door Havensluis c.s. gevorderde verbod daartoe voor toewijzing in aanmerking komt, met dien verstande dat aanleiding bestaat het verbod te beperken tot de tot op heden gestelde overtredingen. Vordering 1 zal daarom worden toegewezen op de wijze zoals hieronder vermeld. Havensluis c.s. heeft bij deze vordering een voldoende spoedeisend belang, gelet op de reeds door [gedaagde] geïnitieerde executie. De gevorderde dwangsom (vordering 3) zal eveneens worden toegewezen op de hieronder vermelde wijze. De dwangsom zal worden gematigd en daaraan zal tevens een maximum wordt verbonden.