Geen filter voor usenet mits efficiënte NTD-procedure
Hof Amsterdam 19 augustus 2014, IEF 14126; ECLI:NL:GHAMS:2014:3435(News-service tegen Stichting BREIN)
Uitspraak ingezonden door Christiaan Alberdingk Thijm, bureau Brandeis. Tussenarrest na IEF 10442. Auteursrecht. Aansprakelijkheid 6:196c BW. Eisen effectieve notice-take-down-procedure. NSE voert aan dat de rechtbank moest oordelen of er sprake was van een werk: het gaat slechts over alfanumerieke berichten met fragmenten van werken, zij voert geen handelingen uit om fragmenten om te vormen tot een volledig werk. NSE maakt artikelen openbaar voor zover zij deze vanaf haar servers aan gebruikers ter beschikking stelt. Dat de opslag van berichten op de servers van NSE van voorbijgaande aard is ex 13a Auteurswet wordt door het hof verworpen. De opslag van die berichten is niet de enkele doorgifte en valt niet onder 6:196c lid 1 BW. Het hof oordeelt dat de onderhavige door NSE verrichte diensten (hiërarchische nieuwsgroepen en zoekfunctie) een louter technisch, automatisch en passief karakter hebben. Een efficiënte NTD-procedure is in beginsel voldoende om aan de voorwaarde ex 6:196c lid 4 BW te vervullen. Het hof volgt Brein niet in haar stelling dat NSE het vonnis dat haar dwingt te filteren aan zichzelf te wijten heeft, omdat zij niet de kans heeft gegrepen om maatregelen te nemen.
Er is geen grond voor de toewijzing van de verklaring voor recht dat NSE mede aansprakelijk is als inbreukmaker. Het hof onderzoekt de mogelijkheden tot het opleggen van een minder verstrekkend bevel; een effectieve NTD-procedure is af te meten aan de omvang waarin en de snelheid waarmee inbreukmakend materiaal kan worden verwijderd, in beginsel zonder limiet aan aantal meldingen per tijdseenheid.
Uitsluiting van de aansprakelijkheid
3.4.3. Voor zover NSE de berichten op haar servers opslaat, valt haar dienstverlening niet onder de definitie van artikel 6:196c lid 1 BW. Er is immers sprake van het opslaan van informatie en niet van de enkele doorgifte daarvan. Evenmin kan worden gezegd dat deze opslag uitsluitend geschiedt ten behoeve van het enkele doorgeven van informatie of het enkele verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk als bedoeld in het tweede lid van artikel 6:196c BW. Het opslaan van de berichten gedurende de retentietijd heeft immers tot gevolg, en dient daar ook toe, dat de bij de resellers van NSE aangesloten gebruikers in een veelheid aan berichten kunnen opzoeken wat van hun gading is en desgewenst op een door hen te kiezen moment kunnen downloaden wat zij willen. Dat is van een andere orde dan het enkele doorgeven van informatie of het enkele toegang verschaffen tot een communicatienetwerk. Kenmerk daarvan is immers dat de informatie na doorgifte of communicatie zijn nut verloren heeft en daarom verwijderd kan worden en meestal ook daadwerkelijk verwijderd zal worden. Dat is hier niet het geval, mede gelet op de duur van de retentietijd van 400 dagen. Voor zover sprake is van opslag van berichten op haar eigen servers komt NSE dan ook niet de bescherming van artikel 6:196c lid 1 BW toe. Dit geldt eveneens voor de berichten die NSE gedurende de retentietijd op haar servers opslaat voor zover deze afkomstig zijn van andere Usenetproviders. Ook de opslag van deze berichten gaat op dezelfde gronden als hiervoor genoemd, verder dan is bedoeld in artikel 6:196c lid 2 BW.
3.4.4. Het beroep komt erop neer dat de diensten die NSE verricht, voor zover deze bestaan uit het bieden van toegang tot de op haar servers opgeslagen artikelen en de daarmee gegevens mogelijkheid deze berichten te downloaden, diensten die NSE rechtstreeks aan de bij haar resellers aangesloten gebruikers levert, niet onder de bescherming van artikel 6:196c lid 1 BW vallen. Bij het leveren van deze diensten is immers doorslaggevend de opslag van de berichten die door haar gebruikers en door de gebruikers van andere Usenet providers zijn aangeleverd, welke opslag – zoals hiervoor overwogen – niet onder bedoelde bescherming valt.
3.4.6. Het hof is voorst van oordeel dat, voor zover NSE berichten afkomstig van haar eigen gebruikers dan wel van (gebruikers van) andere Usenetproviders gedurende de retentietijd op haar servers opslaat, zij diensten verricht bestaande uit het op verzoek opslaan van een ander afkomstige informatie en dus in beginsel, indien zij aan de onder a en b genoemde voorwaarden van dit artikellid voldoet, wat deze diensten betreft onder de bescherming van artikel 6:196c lid 4 BW valt. Brein heeft dit bestreden door te stellen dat NSE op eigen initiatief heeft besloten om Usenetbestanden langdurig op te slaan, dat NSE de retentietijd bepaalt en aldus niet de gebruikers maar NSE bepaalt wanneer de informatie wordt verwijderd en voorts dat sprake is van anonieme gebruikers. Brein heeft, zo overweegt het hof, met deze stellingen onvoldoende betwist dat de opslag van de berichten plaatsvindt op verzoek van derden. Daaraan doet niet af dat deze derden anoniem blijven – wat daar verder van zij: NSE heeft aangevoerd dat zij wel degelijk in staat is om de identiteit van de poster van een bericht te achterhalen – of dat de gebruiker de door hem geplaatste berichten kennelijk niet zelf kan verwijderen. Brein heeft evenmin voldoende aangevoerd om te concluderen dat NSE een actieve rol heeft met betrekking tot de berichten in die zin dat zij daardoor kennis heeft van of controle heeft over de door haar opgeslagen gegevens. Daartoe is onvoldoende dat NSE zelf de retentietijd bepaalt en dat de gebruikers niet zelf de door hem geplaatste berichten kan verwijderen. Evenmin is voldoende dat NSE kennelijk onderscheid maakt in de retentietijd voor tekstnieuwsgroepen en nieuwsgroepen bestemd voor binaries of dat zij de overzichten van de nieuwsgroepen op aparte servers opslaat. Het verwijderen van de berichten na de retentietijd, ook al wordt kennelijk een onderscheid gemaakt naar de aard van de nieuwsgroep waarin de berichten zijn geplaatst, heeft immers naar uit de stellingen van partijen blijkt een technisch, automatisch en passief karakter. Hetzelfde geldt voor het plaatsen van de overzichten op aparte servers of, zoals reeds besproken, het controleren van de berichten op de aanwezigheid van spam. Voor een andere conclusie is evenmin afdoende dat NSE een zoekfunctie aanbiedt waarmee men (op namen van) nieuwsgroepen kan zoeken. Brein heeft niet aangevoerd dat en toegelicht waarom met betrekking tot enige van deze handelingen kan worden geconcludeerd dat NSE daardoor kennis heeft van of controle heeft over de door haar opgeslagen gegevens. Het hof houdt het ervoor dat – het voorgaande ook in samenhang bezien – de onderhavige door NSE verrichte diensten een louter technisch, automatisch en passief karakter hebben.
3.4.10. Het hof overweegt dat het beschikbaar stellen van een efficiënte NTD-procedure in beginsel voldoende is om de voorwaarde van artikel 6:196c lid 4 onder b BW te vervullen. Een dergelijke procedure komt immers erop neer dat de host na een melding van (een vertegenwoordiger van) een rechthebbende dat inbreukmakend materiaal aanwezig is, dit materiaal onmiddellijk verwijdert. Voor zover Brein beoogt dat de door NSE gehanteerde procedure niet effectief is omdat deze niet voorkomt dat het inbreukmakend materiaal opnieuw wordt ge-upload, volgt het hof haar daarin niet. NSE heeft onbetwist gesteld dat eenmaal ontoegankelijk gemaakt berichten niet wederom beschikbaar kunnen komen door verlate peering, door een back-up-voorziening of doordat berichten met zelfde message-id op andere wijze opnieuw worden geplaatst. Dat is in dit verband voldoende. De voor een beroep op uitsluiting van aansprakelijkheid gestelde voorwaarde houdt niet in dat de host na een melding van inbreuk dient te voorkomen dat hetzelfde inbreukmakende materiaal te allen tijde door een willekeurige gebruiker opnieuw wordt ge-upload. De in lid 4 van artikel 6:196c BW gestelde voorwaarde kan evenmin zo worden uitgelegd dat NSE dient te voorkomen dat door haar gebruikers geposte berichten aan andere Usenetproviders worden doorgegeven. Dit deel van de door NSE geleverde diensten bestaat immers uit de enkele doorgifte van informatie en valt daarmee, zoals reeds hiervoor onder 3.4.5 overwogen, onder de bescherming van het eerste lid van artikel 6:196c BW en niet het vierde.
3.4.11. Dat NSE slechts een maximum aantal meldingen van 25 per uur zou verwerken is in dit verband, gelet op de gang van zaken, niet doorslaggevend. Brein heeft niet gesteld dat zij op enig moment daadwerkelijk meer meldingen per uur aan NSE heeft aangeboden en dat NSE heeft geweigerd deze meldingen te verwerken. Zij heeft evenmin (voldoende concreet) gesteld dat zij aan NSE heeft laten weten meer meldingen per uur te willen aanbieden en dat NSE daarop zodanig heeft gereageerd dat zij daaruit kon afleiden dat NSE dit aantal meldingen niet, ook niet binnen een daaraan in redelijkheid te stellen termijn, zou gaan verwerken. (...) Brein komt gelet op deze omstandigheden geen beroep toe op het ontbreken van een efficiënte NTD-procedure wegens het destijds door NSE genoemde maximum aantal te verwerken meldingen, waarbij het hof ervan uitgaan dat NSE dit aantal heeft genoemd in het kader van het opstarten van de Fast Track-procedure en dus kennelijk niet als een ook op langere termijn definitief te hanteren maximum dat niet verder onderhandelbaar zou zijn. De conclusie van een en ander is dat NSE voor wat betreft de opslag van artikelen op haar servers een beroep toekomst op de uitsluiting van haar aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:196c lid 4 BW. Het hof volgt Brein aldus niet in haar stelling dat NSE het vonnis, dat haar dwingt te filteren aan zichzelf te wijten heeft, omdat zij niet de kans heeft gegrepen om gepaste maatregelen te nemen.Handelen in strijd met de zorgvuldigheid
3.8.5. Brein stelt nog dat de binaries 'voor een belangrijk deel' beschermd materiaal bevatten en dat dit grote schade toebrengt aan de rechthebbenden. Zij gaat uit, zo begrijpt het hof, van een percentage van 80 tot 90%. In de Brein overgelegde onderzoeken worden diverse percentages aan inbreukmakend materiaal genoemd. NSE heeft de resultaten van deze door Brein geproduceerde onderzoeken gemotiveerd betwist en heeft daarbij onder meer aangevoerd dat de onderzochte gegeven niet representatief zijn. Zij komt bovendien met een eigen onderzoek waarin wordt geconcludeerd dat 6% van het materiaal inbreukmakend is. Aldus is niet vast komen te staan dat het door Brein genoemde percentage juist is. Brein heeft bewijs aangeboden van het feit dat 'de binaries substantieel inbreukmakend zijn'. Bewijslevering (door een of meer deskundigen) is echter slechts zinvol indien in de te bewijzen feiten aanleiding kan worden gevonden tot een verdergaand bevel dan reeds kan worden gegeven op grond dat NSE tussenpersoon is wier diensten door derden worden gebruikt voor het maken van inbreuken. Brein zal in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte hierover uit te laten. Zij zal daarbij rekening dienen te houden met hetgeen hiervoor onder 3.8.3 en 3.8.4 is overwogen. Brein zal in elk geval dienen in te gaan op (a) wat - in concrete termen - het object van onderzoek zou moeten zijn, te meer daar SNE thans geen Usenet diensten verleend, (b) op welke wijze rekening dient te worden gehouden met reeds aan NSE als tussenpersoon op te leggen maatregelen en (c) welke uitkomst tot welke conclusie dient te leiden. NSE zal in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordakte te reageren.
Op andere blogs:
bureau Brandeis
SOLV
PatSchreurs.nl
De Brauw Blackstone Westbroek
