Geen sprake is van een met een rapport onderbouwde omzetprognose Size Zero

Rechtbank Midden-Nederland 14 maart 2018, IEF 17568 (Size Zero tegen S&S hodn Size Zero Utrecht) Contractenrecht. Geen dwaling omtrent prognose franchisegever. Size Zero is een afslankconcept rondom de Easy Shape Trainer. Er zijn drie eigen salons en sinds 2015 wordt een franchiseformule geëxploiteerd. S&S hebben aan de direct laten weten serieuze interesse te hebben in een franchisecontract voor Utrecht. In haar reactie schrijft Elbaz “(..) met je salon zet je al gauw zo’n 8000 euro per maand om, regelmatig ook meer.” De franchisegever in beginsel niet verplicht is om voorafgaand aan het sluiten van de franchise-overeenkomst aan de (potentiële) franchisenemer een omzetprognose te verstrekken. De rechtbank constateert dat in elk geval geen sprake is van een met een rapport onderbouwde omzetprognose. De door Elbaz genoemde € 8.000,- is voorts, onder de door haar genoemde randvoorwaarden van openingstijden en personele inzet, niet zonder meer onhaalbaar. S. Sharifi is verantwoordelijk voor de wijze waarop zij haar onderneming vorm geeft, waaronder ook valt de keuze voor openingstijden en inzet van personeel. Of dit leidt tot een winstgevende situatie of niet, behoort tot het ondernemersrisico. Het feit dat S. Sharifi franchisenemer is maakt dat niet anders. Size Zero vordert met succes de achterstallige franchise fee's tot de datum van beëindiging van de onderneming.

5.5. S. Sharifi stelt dat zij heeft gedwaald bij het sluiten van de franchise-overeenkomst en dat Size Zero ten opzichte van haar onrechtmatig heeft gehandeld in de precontractuele fase, door de onjuiste omzetprognose van Elbaz in het e-mail bericht van 7 mei 2015 dat gerekend kan worden op een omzet van€ 8.000,00 per maand. Volgens vaste jurisprudentie dient de franchisegever die vóór het sluiten van de overeenkomst een omzetprognose verstrekt aan de franchisenemer inzage te geven in een geïndividualiseerd vestigingsplaatsonderzoek, dat ten grondslag ligt aan de prognose, en mag de franchisenemer er in beginsel van uitgaan dat de door de franchisegever verstrekte gegevens juist zijn en zal hij zelf geen onderzoek hoeven verrichten naar de juistheid van de gegeven prognose. De franchisegever is aansprakelijk voor fouten in de prognose en kan zich niet verschuilen achter de onderzoeksplicht van de franchisenemer, zo stelt S. Sharifi.

5.6. Size Zero voert daartegenover aan dat de door Elbaz genoemde omzet van € 8.000,00 per maand geen prognose is. Het was wel een realistisch bedrag, gebaseerd op de omzet van de eigen vestigingen, zoals in latere contacten met Sharifi nog nader is besproken en uitgelegd en waarbij Elbaz ook heeft uitgelegd dat het behalen van die omzet afhankelijk is van de openingstijden en goed personeel. Als die genoemde omzet wel als een prognose zou moeten worden aangemerkt dan geldt dat deze niet onjuist is: de eigen vestigingen van Size Zero en inmiddels ook andere franchisenemers behalen die omzet met gemak.

Daarnaast stelt Size Zero dat uit recente jurisprudentie volgt dat de franchisenemer een  eigen onderzoeksplicht heeft en een kritische grondhouding moet aannemen. S. Sharifi nam echter een afwachtende houding aan. Bovendien is in dit geval geen sprake van een franchisenemer die voor tonnen moet investeren, zoals in de jurisprudentie waarop S. Sharifi zich beroept aan de orde is.

De rechtbank oordeelt als volgt:
5.7. De rechtbank overweegt dat de franchisegever in beginsel niet verplicht is om voorafgaand aan het sluiten van de franchise-overeenkomst aan de (potentiële) franchisenemer een omzetprognose te verstrekken. Als de franchisegever wel een omzetprognose verstrekt, onder overlegging van een onderzoeksrapport dat door derden is opgesteld, dan kan hij onder omstandigheden onrechtmatig handelen, als hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt. In het geval echter dat de franchisenemer de franchise-overeenkomst sluit onder invloed van dwaling, als gevolg van fouten in een door de franchisegever verstrekt rapport omtrent de te verwachten omzet, is in beginsel vernietiging op grond van dwaling mogelijk ongeacht of de fouten zijn toe te rekenen aan de franchisegever zelf of aan derden (HR 25-01-2002; ECLI:NL:PHR:2002:AD7329). Als de onjuiste rapportage die aan de franchisenemer is verstrekt door de franchisegever zelf (of door een persoon voor wie hij aansprakelijk is) is opgesteld dan kan ook sprake zijn van onzorgvuldig handelen zonder dat de franchisegever (of de persoon voor wie hij aansprakelijk is) weet het rapport fouten bevat, en wel indien onzorgvuldigheid van de franchisegever (of de persoon voor wie hij aansprakelijk is) heeft geleid tot de fouten in het rapport (HR 24-02-2017; ECLI:NL:2017:311).

5.8. Size Zero heeft betwist dat zij in het e-mailbericht van 7 mei 2015 aan S. Sharifi een omzetprognose heeft gedaan. De rechtbank constateert dat in elk geval geen sprake is van een met een rapport onderbouwde omzetprognose, als bedoeld in de onder r.o. 5.7. genoemde jurisprudentie. S. Sharifi refereert slechts aan één zin uit voornoemd e-mailbericht afkomstig van Elbaz, waarin Elbaz schrijft: "met je salon zet je al gauw zo'n 8000 euro per maand om, regelmatig ook meer" (zie hiervoor onder r.o. 2.3.). S. Sharifi stelt dat die door Elbaz verstrekte informatie onjuist is, omdat een dergelijke omzet onhaalbaar is gebleken.

5.9. Vooropgesteld wordt dat uit het enkele feit dat S. Sharifi de (vermeende) omzetprognose van€ 8000,00 per maand niet heeft behaald, niet kan volgen dat die omzetprognose onjuist was. Terecht heeft Size Zero in dit verband opgemerkt dat de gerealiseerde omzet afhankelijk is van allerlei factoren, zoals de inzet en verkoopvaardigheden van S. Sharifi (en/of haar personeel) en de openingstijden van de salon. Size Zero heeft door de overgelegde berekening naar het oordeel van de rechtbank voldoende onderbouwd dat een omzet van€ 8.000,00 per maand wel degelijk haalbaar is bij één apparaat, uitgaande van openingstijden van 9:00 tot 21:00 uur doordeweeks en van 09:00 - 17:00  uur op zaterdag- dat zijn de openingstijden die zij voor haar eigen vestigingen hanteert-en een bezetting van 60 à 70 procent (productie EP12 van Size Zero). In rechte is dan ook niet komen vast te staan dat de (vermeende) omzetprognose van € 8.000,00 per maand onjuist is.

5.10. Dit laat onverlet dat Size Zero aan S. Sharifi uiteraard geen mededelingen mag doen die tot gevolg hebben dat S. Sharifi de franchise-overeenkomst onder invloed van dwaling aangaat, terwijl zij deze bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten (artikel 7:228 lid 1 aanhef en onder sub a BW). De rechtbank is van oordeel d,at S. Sharifi op grond van het enkele e-mailbericht van Elbaz van 7 mei 2015 er niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat zij voor de te openen vestiging te Utrecht, geheel ongeacht de door haar gehanteerde openingstijden en de beschikbare verkoopvaardigheden, kon rekenen op een omzet van€ 8.000,00 per maand. Een dergelijke mededeling vormt geen garantie. In aanmerking wordt voorts genomen dat S. Sharifi niet heeft betwist dat zij vóór het sluiten van de franchise-overeenkomst nog diverse gesprekken met Elbaz heeft gevoerd, waarbij Elbaz haar heeft gewezen op het belang van ruime openingstijden en goede verkoopvaardigheden en -inspanningen. Daarbij komt dat een berekening van de potentiële omzet eenvoudig te maken is. S. Sharifi heeft immers in deze procedure een berekening overgelegd ter onderbouwing van haar standpunt dat ee. n omzet van€ 8.000,00 per maand volstrekt onhaalbaar is (productie 12 bij antwoord in conventie/eis in reconventie). Zij gaat bij die berekening uit van de door Size Zero gehanteerde tarieven per behandeling, de beschikbaarheid van één apparaat en de kennelijk door haar gehanteerde openingsduur van de salon in Utrecht (38,5 uur per week). Het had tenminste op de weg van S. Sharifi gelegen om bij de beslissing een onderneming te starten een dergelijke berekening te maken en zo nodig met Elbaz te bespreken. De door Elbaz genoemde € 8.000,- is voorts, onder de door haar genoemde randvoorwaarden van openingstijden en personele inzet, niet zonder meer onhaalbaar. S. Sharifi is verantwoordelijk voor de wijze waarop zij haar onderneming vorm geeft, waaronder ook valt de keuze voor openingstijden en inzet van personeel. Of dit leidt tot een winstgevende situatie of niet, behoort tot het ondernemersrisico. Het feit dat S. Sharifi franchisenemer is maakt dat niet anders.

5.11. Geconcludeerd wordt dat het beroep van S. Sharifi op de vernietigbaarheid van de franchise-overeenkomst wegens dwaling niet kan slagen. Het door S. Sharifi gestelde, onrechtmatig handelen van Size Zero in de precontractuele fase, is daarnaast in rechte niet komen vast te staan.