Gemeente Amsterdam moet kunstwerk van Schaap op andere locatie plaatsen

Hof Amsterdam 30 januari 2018, IEF 17472; ECLI:NL:GHAMS:2018:238 (Schaap tegen gemeente Amsterdam) Auteursrecht. De Gemeente heeft Schaap opdracht gegeven tot de vervaardiging van een definitief ontwerp, gevolgd door een overeenkomst tot realisatie van het kunstwerk "WEstLAndWElls". Na ontvangst van de bewonersbrief hebben buurtbewoners onmiddellijk en heftig gereageerd op de komst van het kunstwerk. De Gemeente besluit om de plaatsing van het kunstwerk op te schorten en nader overleg met de buurt te organiseren. Het is evenzeer duidelijk dat de Gemeente, die de plaatsing op de overeengekomen locatie in eerste instantie wilde voortzetten, zich door de aard, mate en hardnekkigheid van het verzet uiteindelijk genoodzaakt heeft gezien daarvan af te zien. Het is onvoldoende zeker dat de civiele bodemrechter zal oordelen dat de gemeente de belangen van Schaap onjuist heeft gewogen en zal beslissen dat de gemeente tot plaatsting op de overeengekomen locatie moet overgaan. De Gemeente heeft de overeenkomst echter noch buitengerechtelijk noch in rechte partieel ontbonden. Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt naar het voorlopig oordeel van het hof mee dat, nu de Gemeente onder de gegeven omstandigheden heeft besloten het kunstwerk niet op de overeengekomen locatie te plaatsen, het op een andere passende locatie zal moeten worden geplaatst.

3.3.7. Binnen het bestek van een kort geding is geen ruimte voor uitgebreid onderzoek naar de feiten. Uit de door de Gemeente overgelegde stukken is evenwel afdoende aannemelijk geworden dat het verzet tegen plaatsing van het kunstwerk op de overeengekomen locatie Theophile de Bockstraat, geen incidenteel karakter had maar hardnekkig was en werd gedragen door een actief en qua omvang niet onbelangrijk deel van de buurtbewoners. De aard van de bezwaren uit de buurt betrof niet zozeer de esthetische kwaliteit van het kunstwerk, maar de gevreesde onveiligheid daarvan voor kinderen die erop zouden spelen, risico’s voor de verkeersveiligheid en “lichtvervuiling” door de voortdurende videoprojectie. Hoewel geenszins vaststaat dat deze bezwaren reëel zijn en deze ook reeds bij de toetsing van de vergunningverlening zijn betrokken en daarin te licht zijn bevonden, is evenzeer duidelijk dat de Gemeente, die de plaatsing op de overeengekomen locatie in eerste instantie wilde voortzetten, zich door de aard, mate en hardnekkigheid van het verzet uiteindelijk genoodzaakt heeft gezien daarvan af te zien en dat besluit ook aan de omwonenden heeft bekendgemaakt. Het is in dit stadium onvoldoende zeker dat de civiele bodemrechter desondanks zal oordelen dat de Gemeente de belangen van Schaap in dat verband onjuist heeft gewogen en zal beslissen dat de Gemeente tot plaatsing in de Theophile de Bockstraat moet overgaan. Reeds op die grond kan de primaire vordering niet worden toegewezen.

3.5 Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt naar het voorlopig oordeel van het hof mee dat, nu de Gemeente onder de gegeven omstandigheden heeft besloten het kunstwerk niet op de overeengekomen locatie te plaatsen, het op een andere passende locatie zal moeten worden geplaatst. Blijkens haar subsidiaire vordering staat ook Schaap dat voor.

3.5.1. De Gemeente heeft de belangen van Schaap bij plaatsing van het kunstwerk niet bestreden, maar heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verschillende argumenten opgeworpen waarom zij niet tot plaatsing op een alternatieve locatie kan worden verplicht. Zij meent aan artikel 19 van de op de overeenkomst toepasselijke algemene inkoopvoorwaarden steun voor dat standpunt te kunnen ontlenen, maar dat is ten onrechte, nu die bepaling blijkens haar bewoordingen de Gemeente slechts het recht geeft om de uitvoering van de overeenkomst te onderbreken en niet om eenzijdig te besluiten deze gedeeltelijk niet meer na te komen. De Gemeente heeft verder een beroep gedaan op wijziging van de overeenkomst op grond van artikel 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden), maar deze omstandigheden betreffen alleen het verzet tegen plaatsing op de overeengekomen locatie, niet plaatsing elders. Om die reden faalt ook het betoog dat uit artikel 3:296 BW voortvloeit dat de Gemeente niet verplicht kan worden terug te komen van haar besluit het kunstwerk niet te plaatsen. Bij pleidooi in eerste aanleg heeft de Gemeente ook de wens uitgesproken dat de overeenkomst voor wat betreft de verplichting om het werk te plaatsen gedeeltelijk wordt ontbonden; Schaap zou dan haar schade op de Gemeente moeten trachten te verhalen. De Gemeente heeft de overeenkomst echter noch buitengerechtelijk noch in rechte partieel ontbonden. Het hof dient er in dit geding dan ook vanuit te gaan dat de overeenkomst ongewijzigd geldig is.

3.5.2. Dat er, ten slotte, met het kunstwerk samenhangende redenen zijn waardoor plaatsing als zodanig niet aan de orde is, is niet gesteld en evenmin aannemelijk geworden.

3.5.3. Het hof acht het dan ook waarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de zwaarwegende belangen van Schaap meebrengen dat het kunstwerk elders wordt geplaatst. Ook de Gemeente heeft duidelijk gemaakt in overleg met Schaap tot plaatsing op een alternatieve locatie te willen komen en inmiddels lijkt het te herstructureren Europaplein daartoe een reële mogelijkheid te bieden. Daarover vindt reeds overleg plaats, dat de Gemeente wenst voort te zetten, maar zij beschouwt dat overleg harerzijds, zo al juridisch verplicht, als het voldoen aan een inspanningsverbintenis. Het hof volgt de Gemeente niet in dat standpunt omdat dat geen recht doet aan de overeenkomst die de Gemeente met Schaap heeft gesloten die immers, als overwogen, strekt tot plaatsing van het kunstwerk. De verplichtingen van Schaap en de Gemeente om plaatsing op een alternatieve locatie binnen een redelijke termijn te bewerkstelligen zijn, gelet op die strekking, geen inspanningsverbintenissen maar resultaatsverbintenissen.

3.5.4. Waar de Gemeente tijdens de zitting heeft aangevoerd dat de herstructurering van het Europaplein niet door haar maar door een projectbureau wordt uitgevoerd (daarmee suggererend dat zij plaatsing op die locatie niet in de hand heeft) en dat voor plaatsing van het kunstwerk nog geen financiering was voorzien, is dat niet van belang, nu de Gemeente ter zitting heeft erkend dat dat projectbureau onder eindverantwoordelijkheid van de Gemeente opereert.

3.5.5. Aan de Gemeente moet wel worden toegegeven dat aan plaatsing op om het even welke locatie een (soms) lang en niet geheel voorspelbaar traject voorafgaat. Ook Schaap erkent dat; zij heeft als productie 29 een “tijdsplan plaatsing” in het geding gebracht dat circa 13 maanden beslaat. De Gemeente heeft uitsluitend met betrekking tot het tweede onderdeel daarvan (“maand 2-3: onderzoek locaties door stadsdeel en kunstenaar”) concreet verweer gevoerd. Volgens de Gemeente is in de praktijk gebleken dat twee maanden volstrekt onvoldoende zijn om tot een oplossing te komen. De Gemeente heeft in eerste aanleg evenwel aangevoerd dat de mogelijke alternatieve locaties nog onvoldoende zijn onderzocht “omdat Schaap ervoor heeft gekozen de juridische weg te bewandelen” en in hoger beroep aangevoerd dat de gesprekken over alternatieve locaties werden gehinderd “door de inzet [hof: door Schaap ] van juridische middelen”. Dat bevestigt het beeld dat Schaap heeft geschetst, namelijk dat de Gemeente uitsluitend wilde meewerken zolang zij zich van juridische acties onthield en bovendien in een door de Gemeente eenzijdig bepaald tempo. In dat licht bezien kan de Gemeente niet worden gevolgd in haar betoog dat twee tot drie maanden per definitie onvoldoende zijn om tot inventarisatie van de alternatieve locaties te komen. Overigens valt aan de bezwaren van de Gemeente tegemoet te komen door een langere termijn te gunnen.