Google aansprakelijk voor nepadvertenties rond Jort Kelder

Hof Amsterdam 26 maart 2024, IT 4527, IEF 21972, RB 3830; 200.316.164/01 (Jort Kelder tegen Google). Zie primair ook het eerste vonnis in deze zaak: [IEF 20723]. De afgelopen jaren zijn verschillende advertenties verschenen op Google met daarin een afbeelding van Jort Kelder. Het gaat primair om advertenties waarin consumenten verleid worden tot het investeren in bitcoins en andere cryptovaluta. Wanneer consumenten op deze advertenties klikten, kwamen ze vervolgens terecht op “scam-websites”. Kelder voert aan dat Google te weinig heeft gedaan om de nepadvertenties met gebruik van zijn portret en naam te verwijderen. De rechtbank oordeelde dat dit niet het geval was en benadrukte, net zoals in het geval van Twitter [IEF 20722], dat de partij achter de advertenties dient te worden aangesproken. Het hof gaat niet mee in dit oordeel van de rechtbank.

In geschil is niet de vraag of de bitcoin-advertenties frauduleus en onrechtmatig jegens Kelder zijn, maar of Google aansprakelijk is voor de schade die Kelder heeft geleden. Indien de advertentiediensten van Google aangemerkt kunnen worden als hostingdiensten, kan Google beroep doen op de vrijstelling van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:196c lid 4 BW (nu: artikel 6 van de Digitaledienstenverordening). Dit kan alleen als Google een neutrale rol speelt bij het verrichten van de diensten. Wat betreft de onrechtmatige advertenties oordeelt het hof dat Google in beginsel geen actieve rol speelt. Wat betreft de bitcoin-advertenties waar Google in 2019 en 2020 geïnformeerd over werd door Kelder, is Google wel aansprakelijk. De proactieve houding van Google ten tijde had ertoe moeten leiden dat de advertenties geblokkeerd of ten minste opgeschort werden. Google heeft niet gemotiveerd kunnen toelichten waarom dit technisch niet (eerder) mogelijk was. Het hof oordeelt dat het tonen van advertenties met de naam/het portret van Kelder inbreuk vormen op zijn persoonlijke levenssfeer en zijn goede eer en naam aantasten. Google is tekortgeschoten en heeft in strijd gehandeld met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. Het gaat dan specifiek om de negen advertenties in de periode maart-augustus 2020.

4.4.11 Google heeft geen informatie verstrekt over hoe vaak, hoe lang en op hoeveel verschillende websites/apps deze onrechtmatige advertenties in de periode tussen februari en augustus 2020 zijn getoond. Door Google zijn over de jaren 2018 tot en met 2021 wel (vertrouwelijke) cijfers overgelegd, waaruit onder meer per maand volgt hoeveel advertentieonderdelen met daarin het portret en/of naam van Kelder door adverteerders zijn aangemaakt respectievelijk zijn getoond in het GDN, hoeveel onderdelen proactief dan wel reactief (na melding) door Google werden verwijderd en wat de tijden waren die Google nodig had om deze onderdelen proactief dan wel reactief te verwijderen. Uit deze cijfers kan worden afgeleid dat Google in deze periode in veruit de meeste gevallen proactief optrad, veruit de meeste aangemaakte onderdelen hierdoor niet werden getoond en dat de onderdelen die wel werden getoond, veelal binnen een dag door Google werden verwijderd. Uit de door Google overgelegde cijfers volgt echter ook dat van de twee piekperiodes waarin de meeste advertentieonderdelen werden aangemaakt (het najaar van 2019 en de maanden april - juni 2020), veruit de meeste advertentieonderdelen door Google zijn getoond in de periode april juni 2020. Volgens Google vonden in die periode malafide adverteerders manieren om de detectiesystemen van Google te omzeilen, waarop zij pas grip kreeg in de loop van de zomer. In april 2020 heeft zij een internationale multidisciplinaire werkgroep opgezet die versneld technische maatregelen heeft ontwikkeld en geïmplementeerd en in juli 2020 heeft zij 'celebrity sensationalist ads' verboden. Niet valt echter in te zien waarom deze nieuw gevonden manieren van omzeiling in de weg hebben gestaan aan het eerder nemen van effectieve maatregelen door Google, en wel zo spoedig mogelijk na kennisneming van de conceptdagvaarding op 10 januari 2020, dan wel op zijn minst onmiddellijk na het gesprek hierover op 19 februari 2020. In ieder geval vanaf dat moment beschikte Google over specifieke wetenschap waartegen Kelder zich verzette en had zij zich moeten realiseren dat dezelfde of zeer gelijkende advertenties met het portret van Kelder opnieuw konden worden aangeboden om via het GDN te worden getoond aan het publiek. Google heeft geen overtuigende verklaring gegeven waarom het voor haar niet mogelijk was nog in februari 2020 (dus vóór 1 maart 2020), haar controlesystemen zo in te richten dat nieuw aangemaakte advertenties identiek aan of zeer gelijkend op de advertenties zoals afgebeeld in de concept dagvaarding, direct bij aanmaak zouden worden geblokkeerd of op zijn minst dat het tonen zou worden opgeschort totdat nadere (menselijke) verificatie kon plaatsvinden. Hiermee wordt van Google niet verlangd dat zij een algemene filter had moeten toepassen; de maatregelen hadden in elk geval vanaf 1 maart 2020 afgestemd kunnen zijn op en beperkt kunnen blijven tot de specifieke elementen van de drie bitcoin-advertenties die Google vanaf 10 januari 2020 kende en waarover partijen op 19 februari overleg hebben gevoerd. Evenmin stond aan het nemen van deze maatregelen in de weg dat malafide adverteerders in die periode gebruik maakten van (nieuwe manieren van) cloaking. Ook als het hierdoor niet goed was vast te stellen of de betreffende advertentie doorlinkte naar een landingspagina waarop bitcoin-investeringen werden aangeboden, had het tonen van de advertenties in elk geval voor (menselijke) verificatie kunnen worden opgeschort op basis van de vaststelling dat de advertentie identieke/zeer gelijksoortige elementen bevat als de bitcoin-advertenties waarover Google door Kelder was geïnformeerd. Het had op de weg gelegen van Google om gemotiveerd toe te lichten waarom het blokkeren dan wel opschorten van het tonen van deze advertenties technisch niet eerder mogelijk was of anderszins redelijkerwijze niet op een eerder moment van haar als behoedzaam marktdeelnemer kon worden verlangd. Aldus komt het hof tot oordeel dat het beroep van Google op de vrijstelling van aansprakelijkheid niet opgaat voor het tonen van de betreffende negen advertenties, voor zover die zijn getoond in de periode vanaf 1 maart 2020 tot en met augustus 2020.