Google Spain arrest is slecht nieuws
C. Wildeman, 'Google Spain arrest is slecht nieuws', IEF 13900 en MR 2014-035.
Bijdrage ingezonden door Christien Wildeman, Kennedy Van der Laan. Het recente Google-arrest, waarin het Hof van Justitie EU een “right to be forgotten” creëerde, is niet voordelig voor journalisten, zoals Jurian van Groenendaal en Otto Volgenant eerder op Villamedia [IEF 13894] betogen. 'Naar mijn mening getuigt de uitspraak van privacy-tunnelvisie. Het Hof van Justitie heeft zich nauwelijks rekenschap gegeven van de betekenis van zijn uitspraak buiten het Europese domein van de privacy. (...) In ieder geval kan ik mij niet voorstellen dat een uitspraak waaraan uit het oogpunt van informatievrijheid zoveel schort door journalisten als positief ervaren zal worden betoogt media-advocaat Christien Wildeman in een reactie.
Het recente Google-arrest, waarin het Hof van Justitie EU een “right to be forgotten” creëerde, heeft een schok teweeg gebracht. Zelfs privacy-voorvechters waren niet onverdeeld gelukkig met de uitspraak, die een klap in het gezicht was voor de vrijheid van meningsuiting. Nu we twee weken verder zijn steken ook geluiden de kop op dat de uitspraak zo erg nog niet is, dat de gevolgen wel mee zullen vallen en dat de uitspraak zelfs goed nieuws is voor journalisten.
Ik ben er de afgelopen weken juist meer en meer van overtuigd geraakt dat de uitspraak slecht nieuws is. Sowieso voor zoekmachines, internetgebruikers en media. En het valt zelfs te betwijfelen of de uitspraak op de lange termijn wel goed nieuws betekent voor de personen die het zou moeten beschermen, of dit echt een oplossing biedt voor – in sommige gevallen onbetwist schrijnende – privacy-problemen.
Naar mijn mening heeft Het Hof van Justitie een visieloze, ondoordachte, slecht gemotiveerde en onduidelijke uitspraak gedaan. Zonder oog voor het internationale, grensoverschrijdende karakter van het internet, denkt het Hof van Justitie een hek om het Europese internet te kunnen zetten. Door met oogkleppen de Europese privacy-richtlijn – als ware die onaantastbaar en onvergankelijk – op de Google-casus toe te passen, gaat het Hof volledig voorbij aan de betekenis van zijn uitspraak in internationaal perspectief en in het licht van de informatievrijheid.
Het Hof van Justitie beschouwt een zoekmachine als een modern kwaad dat de privacy “ernstig kan aantasten” omdat het gegevens bij elkaar kan brengen die vroeger moeilijk met elkaar in verband konden worden gebracht. Dat is het vertrekpunt van het Hof.
Vervolgens reduceert het Hof het grondrecht van de vrijheid van meningsuiting tot slechts één aspect daarvan, namelijk “het gerechtvaardigde belang van de internetgebruikers die potentieel toegang [tot de privacy-gevoelige informatie] willen krijgen”. Het Hof verzuimt het belang van de vrijheid van meningsuiting in bredere zin in zijn overwegingen mee te nemen. Zo is er in de uitspraak geen aandacht voor het belang van de media dat hun berichtgeving via zoekmachines gevonden kan worden. Ook is het opmerkelijk dat het Hof überhaupt het grondrecht van de vrijheid van meningsuiting en het feit dat dat recht is gewaarborgd in artikel 11 van het Handvest en artikel 10 van het EVRM niet met zoveel woorden benoemt, maar enkel verwijst naar bovengenoemd “belang van de internetgebruiker”.
Als het Hof daarna het privacy-belang afweegt tegen het belang van de internetgebruiker bij toegang tot informatie, stelt het Hof zonder enige motivering dat het privacy-belang “in de regel” “voorrang” heeft. Dat is alleen anders “in bijzonder gevallen” waarbij met name van belang is “de rol deze persoon in het openbare leven speelt”. Waar het Hof van Justitie zich op baseert is niet duidelijk. De redenering is in ieder geval in strijd met de vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, waarin is bepaald dat artikel 8 EVRM (privacy) en artikel 10 EVRM (vrijheid van meningsuiting) gelijkwaardige grootheden zijn.
De een heeft geen voorrang boven de ander. Ook de redenering dat alleen “in bijzondere gevallen” de vrijheid van meningsuiting het recht op privacy opzij kan zetten, is strijdig met artikel 10 EVRM. Immers, het Hof van Justitie bepaalt hier dat een rechtvaardiging voor de uiting noodzakelijk is (alleen toegestaan “in bijzondere gevallen”), terwijl ingrijpen de hoofdregel is (privacy heeft in de regel voorrang). Dat is in wezen een omkering van het noodzakelijkheidscriterium van artikel 10 EVRM. Het Hof van Justitie miskent dat er geen noodzaak moet zijn om een uiting weer te geven, maar dat het juist noodzakelijk moet zijn om in te grijpen in de vrijheid van meningsuiting.
Waar het belang van de internetgebruiker in uitzonderingsgevallen nog tegenwicht zal kunnen bieden aan het ingeroepen privacy-belang, geldt dat in ieder geval niet voor het belang van Google zo oordeelt het Hof van Justitie. Het “louter economisch belang dat een exploitant van een zoekmachine bij verwerking heeft” wordt door het Hof a priori ondergeschikt geacht aan het privacy-belang. Hieraan wijdt het Hof één zin. Dat staat in schril contrast met de conclusie van de advocaat-generaal.
De AG concludeerde dat een aanbieder van een internetzoekmachine bij het beschikbaar stellen van informatie “op rechtmatige wijze gebruik [maakt] van zowel zijn vrijheid van ondernemerschap als zijn vrijheid van meningsuiting”. Deze rechten staan er wat de AG betreft aan in de weg een “algemeen recht om vergeten te worden” in het leven te roepen. In dit verband wijst de AG op het gevaar dat zoekmachines automatisch bestreden content zullen verwijderen of een onhanteerbaar aantal verzoeken te behandelen krijgen. Ook vindt hij het ongewenst dat in een geschil tussen een persoon en een zoekmachine het belang van de uitgever van de gewraakte pagina niet is gewaarborgd.
Dat zijn allemaal punten waarvan het Hof het kennelijk niet nodig vond die in zijn overwegingen te betrekken. Net zo min als dat het Hof een woord heeft gewijd aan hoe deze uitspraak zich verhoudt tot de safe-harbour verweren waarop internettussenpersonen zich op grond van de E-Commerce-richtlijn kunnen beroepen.
Het Hof van Justitie komt zonder omwegen tot de slotsom dat de verwerking van persoonsgegevens door een zoekmachine onverenigbaar met de privacy-richtlijn kan zijn “omdat zij ontoereikend, niet ter zake dienend of bovenmatig zijn voor de doeleinden van de verwerking, omdat zij niet zijn bijgewerkt of omdat zij langer worden bewaard dan noodzakelijk is, tenzij de bewaring ervan is vereist wegens historische, statistische of wetenschappelijke doeleinden”. De betreffende persoon heeft in dat geval recht op verwijdering van de koppeling in de zoekresultaten, zonder dat sprake hoeft te zijn van geleden schade, aldus het Hof.
De consequentie van deze uitspraak is dat nu in 28 Europese jurisdicties door zoekmachines en nationale rechters moet worden uitgevogeld wat de betekenis is van “ontoereikend”, “niet ter zake dienend”, “bovenmatig” en “langer dan noodzakelijk”. Rechtszekerheid voor alle betrokkenen lijkt ver te zoeken. Dat staat nog los van de vraag hoe zoekmachines de verwijderingsverzoeken territoriaal gezien zullen behandelen. Mogelijk krijgt het Europese internet Chinese trekjes en moeten we voor ongecensureerde informatie naar het buitenland.
Naar mijn mening getuigt de uitspraak van privacy-tunnelvisie. Het Hof van Justitie heeft zich nauwelijks rekenschap gegeven van de betekenis van zijn uitspraak buiten het Europese domein van de privacy.
Ondanks al deze tekortkomingen in het arrest van het Hof betogen Volgenant en Groenendaal op Villamedia dat de uitspraak toch goed nieuws zou zijn voor journalisten. Het Amerikaanse Google – waartegen de Europese burger net als tegen de NSA bescherming behoeft, menen Volgenant en Groenendaal – verliest door deze uitspraak namelijk terrein als informatieleverancier. Daar kunnen journalisten dan mooi van profiteren door op zoek te gaan naar informatie die (in Europa) niet via zoekmachines kan worden gevonden. Het lijkt mij een beperkt en mogelijk zelfs alleen een theoretisch voordeel. In ieder geval kan ik mij niet voorstellen dat een uitspraak waaraan uit het oogpunt van informatievrijheid zoveel schort door journalisten als positief ervaren zal worden.
Christien Wildeman
