Gregor Vos - IE Diner 2018 - Fictieve vrienden

Gregor Vos, 'Fictieve vrienden', IE-diner 25 januari 2018: Vanavond wil ik het met u hebben over onze fictieve vrienden, de IE-maatmensen. De vrienden die niemand anders kan zien maar die in onze hoofden zitten. Vroeger maakten onze ouders zich zorgen over onze fictieve vriendjes. Was dat nou wel goed als je kind zo’n fictieve vriendschap opbouwde? Natuurlijk is dat goed, daarmee kan je zo de intellectuele eigendom in. 

Maatmensen, ja maatmensen. Maatmannen, dat gaat dus echt niet meer. 2018 is genderneutraal en het eerste wat bij IE-maatmannen opvalt is dat het een nogal genderspecifiek clubje is. Dat is vreemd want inmiddels is het merendeel van degenen die IE beoefenen toch echt vrouw. Het vrouwenstemrecht is in Nederland in 1920 ingevoerd dus het lijkt me nu de hoogste tijd dat we voor de beoordeling van de diverse inbreuken en soms ook geldigheid van rechten de vrouwen voortaan niet meer overslaan.

Dat zou niet al te moeilijk moeten zijn, in het reclame- en merkenrecht werken we al met de genderneutrale gemiddelde consument, in het modellenrecht gaat het ook goed, alleen bij het octrooirecht blijft het tobben met een gemiddelde vakman. Nu staat de octrooiwereld weliswaar bekend als een enorm mannenbolwerk, maar ook daar is de feminisering onmiskenbaar en dus moeten ook zij om. Is ook wel goed voor al de octrooimannen, praten ze een keer over iets anders dan conclusies en computerspelletjes. Moeten we nog wel een nieuwe naam voor ze bedenken. Mij leek ‘de gemiddelde vakidioot’ een adequate omschrijving.

Als je geen vakidioot bent kom je er niet als octrooimaatmens. Deze gemiddelde vakidioot wordt geacht te beschikken over de beschikbare algemene vakkennis en tevens toegang te hebben tot de volledige stand van de techniek. Het Hof van Justitie omschreef deze persoon als ‘een vakman met grondige technische deskundigheid’. Als je geacht wordt zoveel technische kennis te hebben, als je de volledige stand van de techniek moet kennen, of als je als octrooispecialist geacht wordt je te kunnen verplaatsen in zo’n alwetende persoon, dan kom je natuurlijk nooit vanachter je bureau vandaan.

Wat voor soort mensen wordt dan een gemiddelde vakidioot? Dat zijn die kinderen die op school altijd in hun eentje hun boterhammetje eten, hun telefoon in een leren hoesje aan hun riem dragen en alle films van Star Wars uit hun hoofd kennen. Zij hebben geen behoefte aan intermenselijk contact, zij houden zich dan al bezig met de stand van technisch Lego en denken na over de inventiviteit van hun laatst gebouwde computer. Interessant is het psychologisch verschil tussen de latere gemachtigden en octrooiadvocaten. Die selectie vindt al op jonge leeftijd plaats met behulp van de houten vormenpuzzel. U weet wel, zo’n houten doos met allerlei gaten in verschillende vormen waardoor heen dan met een houten hamertje het juist gevormde blokje in de kubus moet worden geslagen. De kinderen die later octrooigemachtigde worden pakken de zaken systematisch aan. Eerst sorteren ze de blokjes op volgorde van de gaten in de kubus om ze daarna braaf één voor één in een enkele soepele slag door het juiste gaatje te slaan. Maar je hebt er altijd wel één die alle blokjes gewoon op een hoop schuift en met de hamer alle blokjes door het zelfde gaatje heen ramt, of ze nou passen of niet. Als je maar hard genoeg slaat past elke vorm door elk gaatje. Die worden later octrooiadvocaat.

In het modellenrecht hebben we te maken met een heel ander soort maatmens. Sterker nog, er zijn meerdere maatmensen die met elkaar samenwerken. Die vormen tezamen de modelrechtelijke fictieve maatschap en toetsen zo alle relevante criteria. Net als in een echte maatschap hebben ze allemaal nogal verschillende karakters en zijn ze niet allemaal psychologisch even stabiel. Er zijn er vier: de geïnformeerde gebruiker, de ingewijde in de betrokken sector, de eindgebruiker en de ontwerper.

De laatste, de ontwerper, is de saaiste. Dat is namelijk de daadwerkelijke ontwerper van het model. Daar kan je dus niets mee, die is al af.  Die kan je niet naar je hand zetten, die doet niet wat jij wil, die heeft al gedaan wat hij zelf wilde.

De eindgebruiker speelt alleen een rol bij het samengestelde model en doet daar vooral niets. Hij maakt alleen normaal gebruik van het samengestelde model, maar doet niet aan onderhoud, service of reparatie. Deze maatmens is één van mijn beste fictieve vrienden. Ik maak ook graag gebruik van modellen, doe graag verder niets en heb een hekel aan onderhoud, service en reparatie. Daar heb je andere mensen voor.

De ingewijden zijn wat ongrijpbaar en het is lastig een goeie fictieve vriendschap met ze op te bouwen. Het zijn nogal serieuze types, de specialisten van de betrokken sector. Ze zijn altijd aan het werk, altijd op pad. De Commissie zei over hen:

‘their knowledge is not subject to any territorial limitation as, for obvious reasons, they do not operate in a closed system’.

De ingewijden zijn een mysterieus en machtig groepje, niet gebonden aan grenzen, niet te vangen in een bepaald systeem. Ik heb het niet zo op deze fictieve vrienden, volgens mij ben ik niet hen, maar zijn zij mij de baas. De ingewijden zijn een beetje als de elfen uit de Lord of the Rings, ze helpen je wel als het moet, maar zijn zeer elitair en laten je steeds merken dat je in hun ogen minderwaardig bent.

Dan de geïnformeerde gebruiker. Die is echt gek. Een schizofrene psychopaat die nergens ontzag voor heeft. Het Hof van Justitie kon er ook niets mee aan en heeft hem tussen de gemiddelde vakidioot en de gemiddelde consument in gezet. Het enge is dat hij wel heel slim is en in hoge mate aandachtig is door persoonlijke ervaring en uitgebreide kennis. In de zaak Pepsi/Grupo Promer over de flippo’s werd pas duidelijk hoe zeer deze maatmens van het pad is. De geïnformeerde gebruiker van flippo’s kan zowel een kind van ongeveer vijf à tien jaar oud zijn als de marketingdirecteur van de onderneming die reclame maakt met flippo’s. De geïnformeerde gebruiker is dus zowel de dader, de potloodventer die kinderen verleidt met goedkoop speelgoed, als het slachtoffer, het gelokte kind. Dan ben je echt heel erg ziek in je hoofd.

En daarover moeten wij ons ernstig zorgen maken. Want als u denkt, ‘wat moet ik daarmee, daarmee heb ik toch niets te maken?’, dan beseft u niet hoe groot het probleem werkelijk is. Want die geïnformeerde gebruiker zit in ieder van ons. In 2008, in de zaak Shenzhen/Bosch constateerde het Gerecht dat de geïnformeerde gebruiker ook is:

‘een persoon die regelmatig aan conferenties of formele vergaderingen deelneemt, waarbij de verschillende deelnemers beschikken over een conferentie-eenheid met microfoon, die voor hen op tafel is geplaatst. ‘,

en in H&M/YSL dat die ook is:

‘een geïnformeerde vrouw die als mogelijke gebruikster belangstelling heeft voor handtassen’.

Klinkt bekend? Al deze personen zitten in ons hoofd. De geïnformeerde gebruiker lijdt aan een serieuze vorm van meervoudige persoonlijkheidsstoornis. We weten het niet meer als we in maart weer gaan confereren in Zeist of komend weekend gaan shoppen in de PC Hooftstraat, maar ’s nachts trekken we er met flippo’s op uit om kleine kinderen te lokken. Weerwolven zijn we, vampiers, Jeckyll en Hyde, al dat soort verhalen gaan over ons. Norman Bates uit Psycho die niet alleen zichzelf maar ook zijn moeder was, was niet meer of minder dan een Pepsi/Grupo Promer geïnformeerde gebruiker avant la lettre.

Laten we maar snel doorgaan naar de gemiddelde consument. De gemiddelde consument dook voor het eerst op in 1998 in Gut Springenheide. Dit is de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende, gewone consument. Met de gemiddelde consument kan je alle kanten op. De gemiddelde consument is flexibel, in principe een leuke en charmante persoon, beetje middelmatig, en op het moment wat onzeker. De gemiddelde consument zit in de hoek waar de klappen vallen en heeft behoefte aan onze liefhebbende zorg.

Om te beginnen heeft de gemiddelde consument heeft het druk, is actief in zowel het consumenten- als in het merkenrecht. En zoveel drukte geeft natuurlijk stress. In het reclamerecht heeft de gemiddelde consument het op dit moment, net als wij zelf, best lastig. De huidige tijd is net zo verwarrend voor de gemiddelde consument als die voor ons zelf is. Van de Europese rechter moet deze fictieve consument een behoorlijk slimme, rationele consument zijn, die niet al te snel wordt misleid. De gemiddelde consument wordt geacht het potentiële gevaar van bepaalde handelspraktijken te herkennen en daarop rationeel te reageren. Maar in het echt gedraagt de gemiddelde consument zich zo natuurlijk helemaal niet, weet die consument veel. De gemiddelde consument laat zich maar al te gemakkelijk verleiden tot allerlei onverstandige aankopen. Van zogenaamd ‘gezonde’ hamburgers, cosmetica die de uitgelebberde huid zou liften, beleggingsadviezen waar je rijk van zou worden, tot schone dieselmotoren, de gemiddelde consument slikt het allemaal voor zoete koek en trekt zijn portemonnee sneller dan zijn eigen schaduw. Weer verneukt, weer een illusie armer.

In Europa weten ze best dat de gemiddelde consument helemaal niet slim en rationeel is, maar ze verwachten wel dat hij zich zo gedraagt. Een stukje maakbaarheid van de overheid naar de mensen toe. De reden hiervoor is typisch Europees technocratisch: het gaat om het evenredigheidsbeginsel dat vraagt om een belangenafweging tussen het vrije verkeer van goederen en de bescherming van de consument. De vrije mededinging binnen de interne markt mag ondanks het belang van consumentenbescherming niet onnodig worden beperkt.

De arme gemiddelde consument wordt in het reclamerecht gemangeld tussen overheid en realiteit. De fictieve werkelijkheid valt hier wonderlijk samen met de realiteit van alle dag. De frustratie van de gemiddelde consument is die van veel burgers. Consumenten die worden afgewogen tegen de vrije mededinging, het is koren op de molen van veel huidige onheilsprofeten en je kan je afvragen of de gemiddelde consument niet wat meer geholpen zou kunnen worden. Daarmee zou de gemiddelde consument wellicht weer wat positiever over Europa gaan denken.

Een ander stresspunt voor de gemiddelde consument is existentiëler, zijn bestaan staat op het spel. Er is geen algemene deler meer. Er is niet een tweedeling van de maatschappij aan de gang, er is een duizenddeling, ieder op zijn eigen eiland. Samenhang bestaat tegenwoordig nog alleen tussen geheel geïndividualiseerde mensen. Bij wie hoort de gemiddelde consument nog?

Dan tenslotte de merkenrechtelijke gemiddelde consument. Dit is een beetje het domme neefje (of nichtje) van die uit het reclamerecht. Van deze fictieve vriend wordt geen enkele specifieke kennis verwacht. Hij kan de merken niet rechtstreeks met elkaar vergelijken, heeft een onvolmaakt herinneringsbeeld en zijn aandachtsniveau kan variëren. Dit is er zo een die ook binnenshuis met een helm op moet lopen.

De gemiddelde merkenrechtelijke consument is een almaar consumerende zombie, met het geheugen van een goudvis en de aandachtspanne van een kleuter. Hij zou volgens het Hof van Justitie voornamelijk geïnteresseerd zijn in de herkomst en kwaliteit van wat hij koopt, maar dat is natuurlijk onzin. De gemiddelde consument consumeert om een life style te krijgen die hij helemaal niet heeft. De gemiddelde consument is niet glamorous, fashionable of sporty, de gemiddelde consument is dom, dik en lelijk. Dat willen hij en zij alleen niet weten en merken helpen bij het in stand houden van de illusie.   

Door zijn middelmatige intelligentie wordt dit domme merkenneefje beter beschermd dan de verondersteld slimme reclameconsument. Een begrijpelijke reactie, in een gezin krijgt het wijze verantwoordelijke kind meestal ook meer verantwoordelijkheden dan het onbezonnen minder slimme broertje of zusje. Deze self fulfulling prophecy is alleen wel onrechtvaardig, want het consumenten- en reclamerecht beoogde de gemiddelde consument te beschermen tegen de boze buitenwereld met zijn oneerlijke handelspraktijken. Maar door het hoge verwachtingspatroon wordt hij strenger behandeld dan het domme merkenneefje, die daardoor beter wordt beschermd. En dat is raar, want onze merkenvriend heeft die bescherming veel minder nodig. Opvoeden blijft lastig.

De extra aandacht die het domme merkenneefje opeist leidt er toe dat wij als merkenrechtelijke specialisten zonder enige psychologische kennis diep in de psyche van onze fictieve vriend gaan wroeten. De vraag is alleen of hem daardoor ook beter zijn gaan begrijpen. Europese rechters in een ivoren bunker hebben bedacht dat onze merkenconsument vormen en kleuren niet zo goed zou kunnen waarnemen als merk, dat woorden onderscheidender zouden zijn dan beelden, dat kleuren en kleurcombinaties meestal alleen decoratief worden gebruikt en geen betekenis zouden hebben. Hoe weten ze dat? Deze meestal bejaarde rechters zonder enige marketingachtergrond die uiteraard ook vakidioot zijn en nooit in een supermarkt komen? Geen idee. Het meest waarschijnlijke is dat ze het ook helemaal niet weten maar zelf vinden dat het niet zo is, dat het niet zo mag zijn. Psychologen en marketingexperts die laten zien dat de realiteit heel anders is worden weggewoven, wat weten die nou van onze fictieve wereld?

Wij vertellen de gemiddelde consument wel wat hij moet denken. De gemiddelde consument moet zich als wat dommige goeie fictieve vriend aan ons aanpassen. Wij weten  wat goed voor hem is. Als uit een marktonderzoek blijkt dat de gemiddelde consument een bepaalde herkenning met merk of teken heeft en het past niet in onze fictieve merkenwereld dan vertellen we hem gewoon dat het marktonderzoek niet deugt of dat er eigenlijk iets anders staat. Weet de gemiddelde consument veel. En als hij al bijdehand dreigt te worden dan vertellen we hem gewoon dat feitelijk bewijs niet belangrijk is, maar dat wij zelf wel beslissen wat recht is.

De gemiddelde consument uit het merkenrecht is daarmee de ideale fictieve vriend. Net zoals kleine kinderen om grip te krijgen op de realiteit hun fictieve vrienden betuttelen zoals ze zelf worden betutteld, bedenken wij allerlei dingen voor de gemiddelde consument die we zelf niet begrijpen.

Wat zegt dit over ons als merkenrechtspecialisten? Wat voor soort mensen wordt nou merkenrechtspecialist? Dit zijn de betweters, degenen die jou altijd verbeteren als je iets verkeerd zegt, je aanvullen als je je zin niet snel genoeg afmaakt, een leuk verhaal altijd moeten counteren met een nog veel leuker verhaal. Het zie diegenen die jou vertellen wat er nou echt in dat ene arrest staat, al staat dat er helemaal niet, de mensen die zeggen dat het Hof van Justitie het alweer helemaal fout heeft gedaan. Maar vergis u niet, om je goed in te kunnen leven in de gemiddelde consument, moet de merkenrechtspecialist zelf ook tenminste een beetje een gemiddelde consument zijn. Ze lijken daarom wel slim, mooi en glamorous, maar zijn dat uiteindelijk natuurlijk niet echt. Ze zijn dan misschien wel goed ge-kleed, hebben een dure handtas, een maatpak, hippe Italiaanse schoenen en ze publiceren dan wel allerlei spitsvondige artikelen in ingewikkelde tijdschriften en websites, uiteindelijk zijn het ook allemaal onzekere, emotionele nerds. Ook nerds in een mooie cadeauverpakking zijn nerds.

Ik sluit af. Vrienden zijn er voor om elkaar te helpen. Laten we elkaar en onze fictieve vrienden koesteren en ze helpen door deze verwarrende tijden heen te komen. Van de vakidioot tot het domme neefje, van geïnformeerde gebruiker tot uw eigen tafelgenoot, ze verdienen allen onze onverminderde aandacht en diepe vriendschap.