Heimelijke opname van BNN over betrokkenheid van DENK bij 'nepbanner' hoeft niet verwijderd te worden

Vzr. Rechtbank Amsterdam 15 augustus 2018, IEF 17917; ECLI:NL:RBAMS:2018:5852 (Denk tegen BNN-VARA) Onrechtmatige daad. Mediarecht. Uitingsvrijheid. Persoonlijke levenssfeer. Eiser was in de aanloop van de Tweede Kamerverkiezingen campagneleider van Denk en benaderd door twee redacteuren van BNN. Zij hebben een gesprek gehad in de fractiekamer van Denk in het gebouw van de Tweede Kamer en deze heimelijk opgenomen. Onderwerp van gesprek was een 'nepbanner' met een foto van Geert Wilders en het logo van de PVV. BNNVARA heeft de geluidsfragmenten op hun website geplaatst. Denk vordert BNNVARA te gebieden om alle geluidsfragmenten die heimelijk zijn opgenomen in de fractiekamer van Denk te verwijderen en verwijderd te houden van haar websites en van haar sociale media accounts en te verbieden om die opnamen op welke wijze dan ook te openbaren of te verstrekken aan derden. Het zit het eisers vooral hoog dat de journalisten van BNNVARA heimelijk en tegen de uitdrukkelijke wens van eiser geluidsopnamen hebben gemaakt in de fractiekamer, een plaats waar leden van de Tweede Kamer zich veilig moeten voelen en vrijuit moeten kunnen spreken, zonder ervoor beducht te hoeven zijn dat gesprekken worden opgenomen.

Het onderzoek van BNNVARA was er met name op gericht in hoeverre de campagneleider betrokken is geweest bij het ontwerp van de banner. De heimelijk gemaakte opnamen wijzen uit dat de campagneleider betrokken is geweest bij het bedenken van de nepbanner. De uitzending van BNNVARA vindt voldoende steun in de feiten. Onder deze omstandigheden is het gebruik van de aanvankelijk niet voor uitzending bestemde, heimelijk gemaakte opnamen gerechtvaardigd en proportioneel. De vordering wordt afgewezen.

4.3. In deze zaak zit het eisers vooral hoog dat de journalisten van BNNVARA heimelijk en tegen de uitdrukkelijke wens van [eiser 2] geluidsopnamen hebben gemaakt in de fractiekamer, een plaats waar leden van de Tweede Kamer zich veilig moeten voelen en vrijuit moeten kunnen spreken, zonder ervoor beducht te hoeven zijn dat gesprekken worden opgenomen. [eiser 2] , die op dat moment weinig tijd had, heeft echter zelf ervoor gekozen om de fractiekamer te gebruiken om twee journalisten te woord te staan, die een reactie van hem wilden op hun bevindingen over de ‘nepbanner’. Dat gesprek had overal kunnen worden gevoerd en had dan ook niets van doen met de gebruikelijke beslotenheid van de fractiekamer. Bovendien heeft hij in het gesprek niets gezegd dat tussen hem en de journalisten had moeten blijven en waarvan het dus niet de bedoeling was dat het door hen zou worden gebruikt. Op de heimelijke opname kan dan ook geen woord staan dat eigenlijk binnen de muren van de fractiekamer had moeten blijven. Onder deze omstandigheden legt het enkele feit dat in de fractiekamer is opgenomen weinig gewicht in de schaal. Het is weliswaar in strijd met de Richtlijnen voor het maken van opnamen in de gebouwen van de Tweede Kamer, maar dat is in eerste instantie een zaak voor het Presidium, waarbij Denk hierover een klacht heeft ingediend. Daarop heeft Denk nog geen reactie ontvangen, ofschoon BNNVARA in deze procedure al wel een brief over kon leggen, waaruit kan blijken dat het Presidium de zaak minder hoog opneemt dan aanvankelijk het geval leek (zie 2.17).

4.4. BNNVARA heeft erkend dat eisers voorafgaand aan het gesprek van 25 april 2018 uitdrukkelijk hebben verklaard niet in te stemmen met het maken van opnamen. Dat de journalisten desondanks heimelijk geluidsopnamen hebben gemaakt van het gesprek is op zichzelf niet voldoende om de vorderingen in dit kort geding te kunnen toewijzen. Uit de door BNNVARA aangehaalde jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad (4.12 e.v. van haar conclusie van antwoord) volgt immers dat het (gebruik) maken van heimelijke opnamen onder omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn, met name indien de informatie moeilijk via een andere weg is te verkrijgen.

4.5. BNNVARA heeft aangevoerd dat zij het gesprek van 25 april 2018 aanvankelijk slechts heeft opgenomen voor intern gebruik. Dit is gedaan “uit voorzorg en zorgvuldigheid, om het gesprek tijdens het samenstellen van dit item nog eens terug te kunnen luisteren” (zie 2.12). Dat vormt onvoldoende rechtvaardiging voor het maken van heimelijke opnamen tegen de uitdrukkelijke wens van de gesprekspartner. Als het bij heimelijk opnemen was gebleven, dan had dat geen gevolgen gehad, maar in een later stadium voelde BNNVARA zich genoodzaakt deze opnamen uit te zenden. Zij wilde hiermee de in haar ogen valse beschuldigingen aan het adres van haar journalisten kunnen weerleggen. BNNVARA verwijst in dit kader naar het persbericht en het YouTube-filmpje van Denk van 19 juni 2018 (zie 2.10) en naar de reactie van [naam communicatie-medewerker] per e-mail van 20 juni 2018 (zie 2.11). Daaruit volgt – kort gezegd – dat Denk de journalisten van BNNVARA op voorhand ervan beschuldigde dat zij hun bron hadden aangespoord om valse informatie en beschuldigingen over Denk te verzinnen, dat de journalisten Denk moedwillig wilden beschadigen en dat zij hun bron hadden aangezet om haat en leugens over Denk te verspreiden.

4.6. Voor het antwoord op de vraag of het BNNVARA gezien deze beschuldigingen is toegestaan de heimelijk gemaakte opnamen uit te zenden, zijn de volgende omstandigheden van belang. Onderwerp van het gesprek van 25 april 2018 was de “nepbanner” met een foto van [naam 2] en het logo van de PVV, met daarop de tekst “Na 15 maart gaan we Nederland zuiveren”. De nepbanner zou ook als hyperlink functioneren. Bij klikken op de banner zou de internetgebruiker worden doorgeleid naar de officiële website van de PVV. BNNVARA heeft terecht aangevoerd dat (het idee voor) de nepbanner als een ernstige misstand kan worden aangemerkt, waarover het publiek moest worden geïnformeerd (en niet als een “pikant nieuwsfeitje”). De nepbanner kon immers leiden tot polarisatie, angst en haat en had [naam 2] mogelijk zelfs in gevaar gebracht. Nadat [medewerker reclamebureau] de journalisten van BNNVARA had ingelicht over de nepbanner en BNNVARA daarover ook van stukken had voorzien, heeft hun onderzoek zich met name erop gericht in hoeverre [eiser 2] betrokken is geweest bij het ontwerp van de banner, in hoeverre het ontwerp was uitgewerkt en of de banner reeds te zien was geweest op het internet. De heimelijk gemaakte opnamen van het gesprek van 25 april 2018 wijzen uit dat [eiser 2] betrokken is geweest bij het bedenken van de nepbanner. Dat is van belang, omdat het nogal verschil maakt of een reclamebureau met een fout idee komt, dat vervolgens door de politieke partij wordt afgeschoten, of dat het idee komt van het campagneteam van de partij, met [eiser 2] als voorzitter, en later wordt tegengehouden door het partijbestuur. Daarnaast heeft BNNVARA aan de hand van productie 38 voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat op 9 januari 2017 alle voorbereidingen waren getroffen om de banner “uit te rollen” op telegraaf.nl en nu.nl. Ook heeft zij aan de hand van producties 36 en 37 voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat de banner 11.174 keer is weergegeven op verschillende kanalen in binnen- en buitenland. De nepbanner kan daarmee door Denk niet worden afgedaan als een idee dat al snel naar de prullenbak is verwezen.

4.7. Het komt erop neer dat de uitzending van BNNVARA voldoende steun vindt in de feiten en dat de beschuldigingen die Denk op voorhand aan het adres van de journalisten van BNNVARA richtte dus onterecht waren. BNNVARA kon die beschuldigingen onder meer weerleggen door het uitzenden van de opnamen van het gesprek van 25 april 2018. Onder deze omstandigheden is het gebruik van de aanvankelijk niet voor uitzending bestemde, heimelijk gemaakte opnamen gerechtvaardigd en proportioneel. Weliswaar zou uit sommige uitingen van Denk kunnen volgen dat [eiser 2] reeds had erkend bij het ontwerp van de nepbanner betrokken te zijn geweest, maar daar stonden weer andersluidende uitlatingen tegenover, dus daar wordt het niet anders van. De belangenafweging valt dan ook in het voordeel van BNNVARA uit.