Het beschikbaarstellingsrecht

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 15 november 2010, LJN: BO398, FTD B.V. tegen Eyeworks Film & TV Drama B.V. (met dank aan Dirk Visser, Klos Morel Vos & Schaap).

Auteursrecht. Hoger beroep in geruchtmakende usenet-zaak. Over openbaarmaken (ter beschikking stellen), faciliteren en feitelijke bemoeienis. Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep (vzr. Rechtbank ‘s-Gravenhage, 2 juni 2010, IEF 8878). FTD pleegt geen auteursrechtinbreuk en is evenmin een tussenpersoon als bedoeld in artikel 26d Aw. Wel handelt FTD onrechtmatig jegens Eyeworks nu zij het illegaal uploaden van de film 'Komt een vrouw bij de dokter' van Eyeworks stimuleert. Het downloaden uit illegale bron is naar Nederlands recht toegestaan, daarom kan geen onrechtmatig handelen van FTD worden gezien in het faciliteren van het downloaden van die film.' Geen 1019h proceskosten. Zie ook het in argumentatie overeenstemmende arrest van hof in de zaak ACI/Thuiskopie, eveneens van vandaag: IEF 9217.

Openbaarmaken: 3.6 Met behulp van de FTD-applicatie kunnen Usenet-gebruikers geuploade films vinden die zij zonder die applicatie niet, althans niet op eenvoudige wijze. hadden kunnen vinden, namelijk de films die onder een vreemde naam zijn gepost (zie rov. 2.6). (…) Met alleen de FTD-applicatie heeft het publiek nog niet de mogelijkheid om een op Usenet geuploade film te bekijken. (…) De vergelijking dringt zich op tussen deze situatie en de situatie die aan de orde was in de hiervoor aangehaalde beschikking van het HvJEG van 18 maart 2010, waar de hotelgast alleen nog maar de televisie hoefde in te schakelen en de zender te zoeken om de uitzending te kunnen bekijken. Tussen beide situaties bestaat echter het - doorslaggevende - verschil dat de genoemde software niet door FTD wordt verschaft en dat de hoteleigenaar met de installatie van het televisietoestel tevens de 'aan'-knop en de zenderzoekfunctie daarmee verschaft. De in rov. 3.1 vermelde stellingen (i) m (iv) van Eyeworks gaan dus niet op, terwijl haar aldaar vermelde stellingen (ii) en (iii) op zichzelf niet tot het oordeel leiden dat FTD de film ‘KEVBDD' [Komt Een Vrouw Bij De Dokter - IEF] openbaar maakt. Het in rov. 3.1 weergegeven verweer van FTD treft doel. Ook het beschikbaarstellingsrecht van Eyeworks wordt door FTD dus niet geschonden. In het midden kan nu blijven of de FTD-applicatie is te beschouwen als een 'fysieke faciliteit' als bedoeld in overweging 27 van de considerans op de ARl.

3.7 Noch in de ARl noch in de Aw komt het begrip 'mede-openbaarmaking' voor. Mogelijkerwijs zou deze figuur zijn af te leiden uit artikel 31 Aw in verbinding met artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) en artikel 6:162 BW, doch damoor zou dan, gelet op artikel 47 Sr, in ieder geval zijn vereist een nauwe en bewuste samenwerking tussen FTD en de andere mede-openbaarmaker(s). Hierover heeft Eyeworks evenwel niets gesteld. Haar in rov. 3 1 bij (v) weergegeven stelling stuit reeds hierop af.

3.8 De conclusie van het voorgaande is dat de op het openbaarmakingsrecht gestoelde vordering van Eyeworks niet toewijsbaar is. (…)

Onrechtmatige daad: 6.7 Het komt er op neer dat FTD structureel/stelselmatig en doelbewust een applicatie in bedrijf houdt waardoor een activiteit (te weten illegaal uploaden) wordt gestimuleerd die, naar zij weet of moet weten, inbreuk op het auteursrecht van Eyeworks oplevert en (ernstig) nadeel voor Eyeworks teweegbrengt, terwijl zij, FTD, zelf van die activiteit profijt trekt.

6.8 Het hof is voorshands van oordeel dat dit handelen niet in strijd komt met artikel 26d Aw. Om films te kunnen uploaden hebben de uploaders, ook als zij tevens spotters zijn, de FTD-applicatie niet nodig. Die applicatie maakt de handeling van het uploaden zelf ook niet makkelijker. Het is derhalve niet zo dat de uploaders voor het plegen van de auteursrechtinbreuk, die door het illegaal uploaden wordt gevormd, gebruik maken van de FTD-applicatie, zoals voor toepasselijkheid van artikel 26d Aw is vereist. Het louter stimuleren en profiteren van auteursrechtinbreuk valt buiten de reikwijdte van deze bepaling. In zoverre treffen de onder 6.1 genoemde verweren van FTD doel. Op de subsidiaire grondslag is de aan het uploaden gerelateerde vordering van Eyeworks dan ook niet toewijsbaar

6.9 Gezien het onder 6.7 overwogene heeft FTD wel gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die zij jegens Eyeworks in acht heeft te nemen. De meer subsidiaire vordering van Eyeworks, voorzover gebaseerd op het handelen van FTD als stimulator van het uploaden, is derhalve op de voet van artikel 6:162 BW toewijsbaar. Uit punt 58 CvA/CvE-rec blijkt dat Eyeworks met het door haar op de meer subsidiaire grondslag gevorderde voor ogen staat een verbod aan FTD om nog langer spots van 'KEWDD' aanwezig te hebben via haar FTD-applicatie. Het in het dictum uit te spreken gebod zal hierop worden toegespitst, en voorts op de FTD applicatie zoals deze in de rovv. 2.4 en 2.7 t/m 2.10 is omschreven. 

Lees het arrest, inmiddels ook op rechtspraak.nl, hier of hier (pdf).