Het publiek koopt lolly's en geen met lolly's volgestoken displays

Vzr. Rechtbank Gelderland 6 februari 2015, IEF 14719; ECLI:NL:RBGEL:2015:1375 (Original Gourmet tegen Candy Dudes)
Geen slaafse nabootsing displays [klik afbeelding voor vergroting]. OG is produceert en verhandeld ronde lolly's van een bovengemiddeld formaat; ze gebruikt daarvoor lollydisplay. CD zoekt contact voor een samenwerking en krijgt inzage in roadmap to succes. Sinds december biedt CD haar producten via o.a. winkels van Jamin aan. De lollydisplays van beide partijen zijn vrijwel identiek. Niet aannemelijk dat de displays waar de lolly’s worden ingestoken zorgen voor verwarring bij het publiek. Dat publiek koopt lolly’s en geen displays en zal in de eerste plaats geïnteresseerd zijn in de lolly’s en niet in de (vormgeving van) de displays. Slaafse nabootsing lolly’s niet aan vordering ten grondslag gelegd. Vorderingen worden afgewezen.

2.8. Op 9 oktober 2013 heeft CD contact gezocht met Original Gourmet om de mogelijkheden voor een samenwerking (waarbij CD distributeur van de Original Gourmet lolly’s in Nederland zou worden) te onderzoeken. In het kader daarvan heeft Original Gourmet aan CD een inzage gegeven in haar “roadmap to succes”, haar businessmodel, haar verkooptechnieken van de lolly’s alsmede haar display. Ook heeft Original Gourmet op verzoek van CD aan laatstgenoemde informatie over samenstellingen van smaken per zak en prijzen gegeven en nadere vragen over de samenstelling van de lolly’s beantwoord.

4.7 Daarentegen kan niet worden aangenomen dat er een voldoende mate van gevaar voor verwarring is. In dat verband dient in de eerste plaats in aanmerking te worden genomen dat het hier gaat om de vraag of bij het in aanmerking komende publiek verwarring kan ontstaan tussen de beide displays en/of de herkomst daarvan en als zodanig niet om de vraag of verwarring tussen de lolly’s van OG en CD en/of de herkomst daarvan is te duchten. Het publiek waarbij verwarring zou kunnen ontstaan is in de eerste plaats het lolly-kopende publiek, bestaande uit zowel kinderen als volwassenen. Dat publiek koopt lolly’s en geen displays en zal in de eerste plaats geïnteresseerd zijn in lolly’s en niet in (de vormgeving van) het display waarin die lolly’s zijn gestoken. Terecht heeft CD erop gewezen dat het publiek de display als zodanig in beginsel niet eens te zien krijgt. Als het display vol gestoken is met lolly’s -zoals de bedoeling is en doorgaans het geval zal zijn, omdat een leeg of halfvol display geen gezicht is en niet verkoopt- ontstaat een beeld van een zuil van dicht opeen gepakte gekleurde ronde bollen van lolly’s, waaronder (de vorm van) het display als zodanig nauwelijks waarneembaar is. Dat er aldus bij het lolly-kopende publiek een relevante verwarring omtrent (de herkomst van) het display zal ontstaan valt niet in te zien. Zoals gezegd: het gaat als zodanig hier niet om verwarring omtrent (de herkomst van) de lolly’s. De stelling dat CD de lolly’s van OG onrechtmatig slaafs nabootst, ligt als zodanig ook niet aan de vordering ten grondslag. Afgezien daarvan is zo’n verwarring als gevolg van het nagebootste display niet aannemelijk. Weliswaar bieden de displays van OG en CD indien volgestoken met lolly’s een zelfde beeld van een (halve) lolly-zuil. Tussen de partijen is echter niet in geschil dat in de winkel bovenop het display een ‘header’ staat waarop in een totaal verschillende vormgeving het merk van de aangeboden lolly’s staat, bij de lolly’s van OG ‘Origional Gourmet Lollipops’ en bij die van CD ‘Popit’. Die headers kunnen nauwelijks over het hoofd worden gezien.

4.8. Het andere deel van het publiek waarbij verwarring zou kunnen ontstaan wordt gevormd door de winkeliers die lolly’s verkopen. Zij zouden beide displays mogelijk kunnen verwarren, maar een relevant verwarringsgevaar is dat niet. Ook voor de winkeliers geldt in de eerste plaats dat zij niet een publiek vormen dat displays koopt, maar lolly’s verkoopt. Als de winkelier een contract sluit voor de verkoop van lolly’s met OG of CD krijgt hij een of meer displays geleverd. Van wie hij dat display geleverd krijgt, zal wel duidelijk zijn, ook vanwege de header die erbij wordt geleverd. Afgezien daarvan staan op het afdekplaatje dat op de bovenzijde van het display van CD wordt aangebracht (met een sleuf waarin de header wordt geklemd) duidelijk de letters ‘Candy Dudes’ aangebracht. Voor de winkelier is het display daaraan, evenals aan de blauwe kleur, als afkomstig van CD te herkennen. Het zou zich een keer kunnen voordoen dat een winkelier bij vergissing de lolly’s van OG in het display van CD steekt en omgekeerd, maar ook dan is nog niet zonder meer in te zien dat OG op een relevante manier wordt getroffen in een belang dat wordt beschermd door de mogelijkheid om tegen slaafse nabootsing van het display op te treden. Concluderend: ook in dit opzicht kan niet worden aangenomen dat er een voldoende mate van gevaar voor verwarring is.