Het zonder toestemming plaatsen van hyperlinks naar sportwedstrijden is een mededeling aan het publiek

Hof 's-Hertogenbosch 17 oktober 2017, IEF 17197; IT 2376; ECLI:NL:GHSHE:2017:4524 (MyP2P tegen The Football Association Premier League Limited) Auteursrecht op (live) beeldverslagen van sportwedstrijden. Zie tussenuitspraak: [IEF 15081]. In de periode van 2006 tot 19 augustus 2011 heeft MyP2P via haar website gratis live streams aangeboden van sportwedstrijden. Deze live streams waren afkomstig van niet daartoe geautoriseerde derden. Het Hof verwijst naar de uitspraak van de Hoge Raad [IEF 14835] en het HvJ EU [IEF 16226] in de GeenStijl-zaak. In het voetspoor van het GeenStijl-arrest komt het hof tot de voorlopige conclusie: MyP2P heeft op haar websites hyperlinks geplaatst naar andere websites waarop de sport-uitzendingen beschikbaar waren zonder dat Premier League en de KNVB als auteursrechthebbenden daarvoor toestemming hadden gegeven. Bij dat handelen was sprake van winstoogmerk zodat kan worden vermoed dat MyP2P kennis had of kon hebben van de omstandigheid dat de plaatsing van de hyperlinks is geschied met volledige kennis van de beschermde aard van deze werken en van het ontbreken van toestemming voor de beschikbaarstelling daarvan via hyperlinks aan een onbepaald, vrij groot, aantal internetgebruikers, welk (nieuw) publiek Premier League en de KNVB ieder niet in aanmerking had genomen toen zij voor de uitzending van de werken door de omroeporganisatie toestemming verleenden. Het zonder toestemming plaatsen van de hyperlinks moet worden aangemerkt als 'mededeling aan het publiek' in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn en van openbaar maken in de zin van art. 12 Aw. Aangezien er sprake is van een weerlegbaar vermoeden laat het hof het aanbod van MyP2P toe tot het leveren van tegenbewijs. 

6.8. Voor de beantwoording van de vraag of er bij de gedragingen van MyP2P - van hyperlinks naar beschermde werken die zonder toestemming van de auteursrechthebbende “vrij” beschikbaar zijn op een andere website - sprake is van een “mededeling aan het publiek” in de zin van art. 3, lid 1, van de Auteursrechtrichtlijn, zal in overeenstemming met de rechtspraak van het HvJ EU het hof beoordelen of in de omstandigheden van dit geval, ieder afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien, is voldaan aan de voorwaarden:
dat MyP2P een mededelingshandeling heeft verricht door, met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze, te interveniëren om de bezoekers van haar website (‘klanten’) toegang te verlenen tot beschermd werk, zonder welke interventie deze bezoekers in beginsel geen toegang zouden hebben tot het via haar website verspreide werk;
dat bij deze mededelingshandeling van MyP2P sprake was van een onbepaald (c.q. vrij groot) aantal potentiële ontvangers welk publiek Premier League en de KNVB c.s. nog niet in aanmerking hadden genomen toen zij toestemming verleenden voor het (live) uitzenden door de omroeporganisaties van de sportwedstrijden als beeldverslagen, en
dat met deze mededelingshandeling door MyP2P winst werd beoogd.

6.9. In deze zaak staat vast dat de door MyP2P in de periode van 2006 tot 19 augustus 2011 via haar website gratis aangeboden live streams van sportwedstrijden afkomstig waren van niet daartoe geautoriseerde derden, en dat bezoekers van haar website de sportwedstrijden die via een door Premier League en de KNVB c.s. gekozen kanaal werden uitgezonden, gelijktijdig live via de website van MyP2P gratis, zonder hun toestemming, konden bekijken ook die welke gewoonlijk achter de decoder zaten, terwijl MyP2P voor het aanbieden van die live streams evenmin toestemming van Premier League en de KNVB c.s. had verkregen en daarvoor geen vergoeding betaalde (zie r.o. 2.11, 2.13, 3.10.9 en 3.11 van het tussenarrest van 30 juni 2015). 
Gelet op deze feiten en omstandigheden, mede in hun onderlinge verband beschouwd, is het hof van oordeel dat in zoverre is voldaan aan de voorwaarde sub (i) en (ii) dat MyP2P bij de mededelingshandeling een centrale rol vervulde en dat sprake was van een interventie tot het verlenen van toegang tot (de door de omroeporganisaties uitgezonden beeldverslagen als) beschermd werk van Premier League en de KNVB c.s. via de website en met tussenkomst van MyP2P aan een groot aantal internetgebruikers, welk publiek Premier League en de KNVB c.s. niet in aanmerking had genomen toen zij voor de uitzending van de beeldverslagen door de omroeporganisaties toestemming verleenden.

6.10. Voor het antwoord op de vraag of de interventie van MyP2P met ‘volledige kennis’ van de gevolgen van haar mededelingshandeling was c.q. als ‘weloverwogen’ heeft te gelden, komt het er op aan of MyP2P kennis had, of redelijkerwijze moest hebben, van de omstandigheid dat de via haar website door middel van hyperlinks verleende doorgifte naar beschermd werk van Premier League en de KNVB c.s. zonder hun toestemming als auteursrechthebbenden was geschied, waarbij die kennis dat die plaatsing van hyperlinks is geschied met volledige kennis van de beschermde aard van dat werk en van het eventuele ontbreken van hun toestemming, bij MyP2P vermoed wordt aanwezig te zijn indien het plaatsen van die hyperlinks geschiedde met winstoogmerk.

6.11. Het hof stelt in dit verband voorop dat waar het gaat om kennis die iemand bezat, had behoren te bezitten, of vermoed moet worden te hebben bezeten, uiteindelijk zal gaan om kennis bij natuurlijke personen. Bij het winstoogmerk kan het echter ook gaan om het winstoogmerk van een rechtspersoon. Nu in het onderhavige het gaat om een rechtspersoon welke de facto geheel of vrijwel geheel eigendom is van één natuurlijke persoon die daarvan ook de bestuurder of feitelijke beleidsbepaler is, kan naar de heersende verkeersopvattingen de kennis en wetenschap van bestuurder [bestuurder] aan MyP2P worden toegerekend en kan aldus bij aanwezigheid van winstoogmerk de kennis van het plaatsen van hyperlinks naar het daarmee illegale op haar website gepubliceerd beschermd werk van Premier League en de KNVB c.s. ook bij haar bestuurder [bestuurder] worden vermoed aanwezig te zijn geweest, en dat de handeling bestaande in het plaatsen van hyperlinks op haar website alsdan (voorshands) kan worden aangemerkt als een “mededeling aan het publiek” in de zin van art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn. Zowel Premier League als de KNVB c.s. hebben er bij herhaling en gemotiveerd op gewezen - zie wat Premier League betreft bijvoorbeeld haar conclusie van repliek sub 4, en wat de KNVB c.s. betreft de memorie van antwoord sub 28 - dat MyP2P en/of haar bestuurder (en haar feitelijke beleidsbepaler) de heer [bestuurder] het oogmerk had om met het aanbieden van gratis streams naar sportwedstrijden geld te verdienen. 
Vaststaat dat MyP2P voor het zonder hun toestemming via haar website aanbieden van de live streams van sportwedstrijden aan Premier League en de KNVB c.s. niet een vergoeding heeft betaald, en dat MyP2P met dit gratis aanbieden inkomsten uit donaties en advertenties heeft verworven (r.o. 2.13 van het tussenarrest van 30 juni 2015). MyP2P heeft in het licht hiervan de stellingen van Premier League en de KNVB c.s. naar het oordeel van het hof niet (voldoende) gemotiveerd betwist. Het hof gaat daarom verder ervan uit dat MyP2P met winstoogmerk haar website heeft beheerd (gehost) en daarop de hyperlinks heeft geplaatst.

6.13. Alle kwesties welke in het kader van deze drie grieven aan de orde zijn gesteld worden bestreken door hetgeen hiervoor is overwogen naar aan leiding van het GeenStijl-arrest. Echter, zoals in r.o. 41-42 van dat arrest door het HvJ EU is benadrukt, was in de arresten Svensson en BestWater nu juist van belang dat de content met toestemming van de auteursrechthebbenden vrij beschikbaar op het internet was geplaatst, in welk geval geen sprake was van “mededeling aan een publiek” als bedoeld in art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn. Dat is wezenlijk anders - r.o. 43 - in een situatie waarin de content zonder toestemming van de auteursrechthebbende op het internet is geplaatst en dat laatste is, nu er sprake is van winstoogmerk, (ook) in de voorliggende zaak van MyP2P gelet op het vorenoverwogene aan de orde. Dat betekent dat het hof in dit stadium zich ertoe kan beperken zelfstandig, (zonder te beoordelen of de rechtbank in r.o. 4.17 tot en met 4.21 heeft geoordeeld overeenkomstig de stand van de jurisprudentie op het moment van het wijzen van haar vonnis), na te gaan of er al dan niet sprake is van een “mededeling aan het publiek” c.q. “openbaarmaking” in de zin van art. 12 Aw in overeenstemming met art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn.

6.14. In het voetspoor van het GeenStijl-arrest komt het hof tegen de achtergrond van het vorenstaande tot de volgende - voorlopige - conclusie.
MyP2P heeft op haar websites hyperlinks geplaatst naar andere websites waarop (al dan niet zonder feitelijke belemmering) beschermde werken - in dit geval: uitzendingen van sportwedstrijden - beschikbaar waren zonder dat Premier League en de KNVB c.s. ieder als de auteursrechthebbende daarvoor toestemming had(den) gegeven. Bij dat handelen van MyP2P was sprake van winstoogmerk zodat kan worden vermoed dat MyP2P kennis had of kon hebben van de omstandigheid dat de plaatsing van de hyperlinks naar de beschermde werken van Premier League en de KNVB c.s. is geschied met volledige kennis van de beschermde aard van deze werken en van het eventuele ontbreken van hun toestemming als auteursrechthebbende(n) voor de beschikbaarstelling daarvan via hyperlinks op de website van MyP2P aan een onbepaald, vrij groot, aantal internetgebruikers, welk (nieuw) publiek Premier League en de KNVB c.s. ieder niet in aanmerking had genomen toen zij voor de uitzending van de beschermende werken door de omroeporganisaties toestemming verleenden. Bij deze stand van zaken moet het zonder toestemming van Premier League en de KNVB c.s. plaatsen van die hyperlinks (naar die andere websites) aangemerkt worden als “mededeling aan het publiek” in de zin van art. 3 lid 1 van de richtlijn 2001/29/EG en dientengevolge van openbaar maken in de zin van art. 12 Aw.

6.15. Het gaat hier om een voorlopige conclusie, aangezien er sprake is van een weerlegbaar vermoeden. MyP2P heeft aangeboden te bewijzen dat zij het illegale karakter van de hyperlinks die zij catalogiseerde en via haar website aanbood niet kende. In het licht van het vorenoverwogene zal het hof op grond van dit aanbod MyP2P toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands oordeel dat zij wist en kon weten dat de op andere websites voorkomende “content” - de sportwedstrijden - waarnaar de op haar website geplaatste hyperlinks verwezen, zonder toestemming van de auteursrechthebbenden op die andere website was geplaatst. Nu het gaat om het leveren van tegenbewijs, is voldoende dat MyP2P de juistheid van dit (voorlopige) oordeel van het hof ontzenuwt en aannemelijk maakt dat zij de hyperlinks op haar website niet heeft geplaatst met volledige kennis van de beschermde aard van de werken en het ontbreken van de toestemming van de auteursrechthebbenden. Opmerking verdient dat in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent het al dan niet toekennen van “terugwerkende kracht”, de enkele - eventuele - onbekendheid van MyP2P met het feit dat hyperlinken op de wijze als door haar geschiedt in strijd is met art. 12 Aw. als de content op de andere website daarop zonder toestemming van de auteursrechthebbende is geplaatst, haar niet reeds, als zodanig en zonder meer, vrij pleit.