HR: Oordeel nadelige prijsdiscriminatie Buma/Stemra behoeft betere motivatie

Hoge Raad 1 maart 2024, IEF 21916; ECLI:NL:HR:2024:300 (Buma/Stemra tegen ABMD). Verweersters zijn leden van de vereniging Associated Business Music Distributors (hierna: ABMD, samen: ABMD c.s) en hebben een licentieovereenkomst afgesloten met Buma/Stemra op grond waarvan zij toestemming hebben gekregen muziekwerken te verveelvoudigen en ter beschikking stellen. Buma/Stemra stelt dergelijke licenties ook ter beschikking aan Spotify voor privégebruik. Het bedrag dat Spotify in rekening wordt gebracht is lager dan het bedrag dat de ABMD in rekening wordt gebracht, wat in beginsel geoorloofd is wegens het verschil van privégebruik tegenover zakelijk gebruik. Er zijn echter gebruikers van de streamingdienst Spotify die hun privéabonnement (ook) zakelijk gebruiken. ABMD c.s. hebben in de voorgaande procedures aangevoerd dat er sprake zou zijn van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties. De vraag die door de Hoge Raad beantwoord zal moeten worden, is of dit in strijd is met artikel 102, onder c, VWEU.

Voorafgaand aan deze zaak hebben partijen in eerste aanleg geprocedeerd bij de rechtbank van Amsterdam [zie IEF 18202]. Vervolgens is er een tussenarrest geweest van het gerechtshof Amsterdam [zie IEF 19472]. Na dit tussenarrest is er een eindarrest geweest bij het gerechtshof Amsterdam [zie IEF 20731]. Tegen het tussen- en eindarrest van het gerechtshof Amsterdam heeft Buma/Stemra cassatieberoep ingesteld [zie conclusie AG IEF 21771].

De Hoge Raad behandelt de klachten gezamenlijk en gaat in op de vraag of Buma/Stemra misbruik maakt van haar machtspositie door ongelijke voorwaarden toe te passen voor gelijke prestaties. De Hoge Raad haalt de rechtspraak van het HvJEU aan en oordeelt dat bij de vraag of een dergelijke prijsdiscriminatie de concurrentiepositie van de betrokken afnemers aantast, een analyse is vereist van alle relevante omstandigheden van het geval. Het enkele bestaan van een direct nadeel voor de ABMD-leden zou niet zonder meer betekenen dat mededinging wordt of zou kunnen worden vervalst. Het hof heeft onrechtmatig het cijfermatig betoog van Buma/Stemra dat concurrentienadeel ontbreekt, achterwege gelaten. Bovendien is het oordeel van het hof dat het nadeel niet alleen bestaat in ongelijke vergoedingen, maar in combinatie daarvan met het beleid van Buma/Stemra, ook onvoldoende gemotiveerd. De Hoge Raad vernietigt het eindarrest van het hof en verwerpt het cassatieberoep voor zover gericht tegen het tussenarrest, omdat de klachten hiertegen falen.

3.2.2 Zoals het hof – in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld (zie hiervoor in 2.4.2) zijn de vorderingen van ABMD c.s. in de kern erop gebaseerd dat Buma/Stemra misbruik maakt van haar machtspositie door het toepassen van ongelijke voorwaarden (hogere tarieven) bij gelijkwaardige prestaties, waarmee aan de ABMD-leden nadeel wordt berokkend bij de mededinging in de zin van art. 102, onder c, VWEU. Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt voor een geval als dit dat, om te kunnen vaststellen of de prijsdiscriminatie die door een onderneming met een machtspositie wordt gehanteerd ten opzichte van haar afnemers een nadeel bij de mededinging in de zin van art. 102, onder c, VWEU kan opleveren, een analyse is vereist van alle relevante omstandigheden van het concrete geval, waaruit volgt dat de prijsdiscriminatie invloed heeft op de kosten, winsten of enig ander relevant belang en daarmee op de concurrentiepositie van de betrokken afnemer. Daarbij kan de rechter onder meer in zijn oordeelsvorming betrekken: de machtspositie van de onderneming, de onderhandelingsmacht met betrekking tot de tarieven en de vraag of de tarieven door een andere instantie zijn vastgesteld, de voorwaarden en modaliteiten waaronder de tarieven zijn opgelegd, de duur en hoogte daarvan alsmede het (beperkte) deel dat de tarieven uitmaken van de totale kosten voor het aanbieden van de producten en/of diensten, en het belang van de onderneming met een machtspositie om de betrokken afnemer van de stroomafwaartse markt te verdrijven. Het enkele bestaan van een direct nadeel voor de betrokken afnemer waaraan voor een gelijkwaardige prestatie een hogere prijs wordt opgelegd ten opzichte van de tarieven die van toepassing zijn op zijn concurrenten, betekent echter nog niet dat de mededinging wordt of zou kunnen worden vervalst.

3.2.3

Het oordeel van het hof dat de (in rov. 2.2.7 genoemde) ongelijkheid voor de ABMD-leden leidt of kan leiden tot een nadeel bij de mededinging in de zin van art. 102, onder c, VWEU geeft geen blijk van een analyse van alle relevante omstandigheden als voorgeschreven in de rechtspraak van het HvJEU. Het oordeel dat voor de hand ligt dat de wel betalende afnemers (de ABMD-leden) van deze ongelijkheid nadeel kunnen ondervinden in hun concurrentie met de afnemers van wie Buma/Stemra deze vergoeding niet verlangt (de streamingdiensten), is onvoldoende voor het aannemen van nadeel bij de mededinging in de zin van art. 102, onder c, VWEU, gelet op de vereiste beoordeling van de concrete invloed van de prijsongelijkheid op de concurrentiepositie van de (afzonderlijke) ABMD-leden. Het hof heeft in dit verband ten onrechte nagelaten in zijn oordeel te betrekken het cijfermatig onderbouwde betoog van Buma/Stemra dat concurrentienadeel ontbreekt omdat i) het betaalde AGM-tarief maar een klein aandeel vormt in de prijs die ABMD-leden voor hun diensten hanteren, ii) zelfs wanneer de streamingdiensten het AGM-tarief zouden betalen of de ABMD-leden geen vergoeding, de diensten van de ABMD-leden nog aanzienlijk duurder zijn, zodat niet aannemelijk is dat de ABMD-leden extra klanten zouden aantrekken en iii) uit een vergelijking van het AGM-tarief met het streaming-tarief blijkt dat de ABMD-leden in de meeste gevallen minder betalen dan zij zouden betalen bij toepassing van het streaming-tarief. Het oordeel van het hof dat het nadeel niet alleen bestaat in ongelijke vergoedingen maar juist in de combinatie daarvan met het (niet-)handhavingsbeleid van Buma/Stemra, waardoor de ABMD-leden aan hun afnemers niet duidelijk kunnen maken dat tegenover een hogere prijs voor hun diensten het recht staat om de beschikbaar gestelde muziek bedrijfsmatig af te spelen, is eveneens onvoldoende gemotiveerd.