HR: Slaafse nabootsing My Little Pony, niet Unierechtelijk geharmoniseerd begrip

HR 17 april 2015, IEF 14876; ECLI:NL:HR:2015:1063 (My Little Pony)
Zie eerder IEF 8738 en IEF 12261 en Conclusie PG. Rechtspraak.nl: Auteursrecht; inbreukactie “My little pony” tegen "Little Fairy & Pony". Toepasselijkheid art. 36 VWEU bij handelsbeperkingen die voortvloeien uit gedeeltelijk geharmoniseerd auteursrecht. Willekeurige discriminatie of verkapte handelsbeperking? Slaafse nabootsing, maatstaf. Tardieve grief, grenzen van de rechtsstrijd. Richtlijn 2005/29/EG (oneerlijke handelspraktijken) van toepassing op oneerlijke concurrentie (slaafse nabootsing) tussen ondernemingen? HvJ EU 2 maart 1982, ECLI:EU:C:1982:72 (IDG/Beele). Toewijzing proceskosten auteursrechtelijke grondslag principale beroep, ambtshalve begroting bij gebreke van uitsplitsing, art. 1019h Rv.

Auteursrechtelijke grondslag en art. 36 VWEU
3.5.5 De in het onderdeel vermelde, door Simba c.s. gestelde omstandigheden zijn in hoger beroep door Hasbro c.s. tegengesproken door middel van de stellingen, opgenomen in het incidenteel cassatiemiddel onder 2.2. Nu het hier een kort geding betreft, waarin slechts in beperkte mate plaats is voor onderzoek naar feiten, moet het oordeel van het hof aldus worden begrepen dat het de door Simba c.s. gestelde omstandigheden, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Hasbro c.s., niet aannemelijk heeft geacht. Reeds daarop stuiten de klachten van het onderdeel af. Bovendien valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom de gestelde omstandigheden willekeurige discriminatie of een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten zouden opleveren. Ook onderdeel I.II mist derhalve doel.

Toe te passen maatstaf voor slaafse nabootsing
3.6.2 Dit betoog berust op een onjuiste rechtsopvatting, zodat de klachten falen.
De door de voorzieningenrechter aangelegde toetsingsmaatstaf voor de gestelde slaafse nabootsing – kort gezegd: de in de bestaande rechtspraak ontwikkelde maatstaf, zoals weergegeven in rov. 12.2 van het bestreden arrest – is door Simba c.s. in de memorie van grieven niet bestreden; zij hebben in grief II (onder 3.5) zelfs met zoveel woorden gesteld dat de voorzieningenrechter de juiste maatstaf had gekozen. De grief hield slechts in dat de voorzieningenrechter die maatstaf onjuist had gehanteerd.
Dat namens Simba c.s. bij pleidooi het oordeel van de voorzieningenrechter omtrent het toetsingskader alsnog is bestreden, is door het hof als een nieuwe en daarom te laat naar voren gebrachte grief bestempeld, welk oordeel als zodanig in cassatie terecht niet is bestreden. De vraag aan de hand van welke maatstaf beoordeeld dient te worden of Simba c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan slaafse nabootsing maakte derhalve geen deel uit van de door de grieven bepaalde rechtsstrijd in hoger beroep.
Nu de vraag naar de hier toepasselijke maatstaf de openbare orde niet raakt – het middel betoogt ook niet anders – had het hof ook niet de vrijheid ambtshalve de door Simba c.s. alsnog aangewezen maatstaf toe te passen en op die grond tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg over te gaan.

3.6.3 Het vorenstaande brengt mee dat de klachten van onderdeel II.II, die voortbouwen op de klachten van onderdeel II.I, eveneens falen.

Toepassing maatstaf slaafse nabootsing
3.7.3 Daarom kan ook onderdeel II.IV-a niet tot cassatie leiden, nu dat, blijkens het voorgaande ten onrechte, veronderstelt dat het hof zijn oordeel dat het product van Hasbro c.s. zich (aanmerkelijk) onderscheidt van andere producten op de markt, besloten gelegen heeft geacht in zijn oordeel dat My Little Pony een eigen, oorspronkelijk karakter in auteursrechtelijke zin bezit.

3.7.4 De overige klachten van de onderdelen II.IV, alsmede die van onderdeel II.IVbis kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Verbod op grondslag slaafse nabootsing ongeoorloofde handelsbelemmering?
3.8.4 Aan het onderdeel ligt de opvatting ten grondslag dat het arrest IDG/Beele niet langer kan worden toegepast in een geding tussen twee producenten, aangezien, anders dan destijds door het HvJEU werd vooropgesteld, het recht betreffende de slaafse nabootsing wel is geharmoniseerd, en wel in de Richtlijn OHP.
Deze opvatting is onjuist. Zoals blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.24 geciteerde passages, biedt noch de considerans (in het bijzonder onder 6, 8, 12 en 14), noch de tekst van de Richtlijn OHP (art. 3 lid 1) enig aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het toepassingsgebied van de richtlijn zich mede uitstrekt tot oneerlijke concurrentie tussen ondernemingen (waartoe de slaafse nabootsing behoort). Uit die conclusie blijkt dat ook in andere lidstaten van de Unie wordt aangenomen dat de regels voor (onder meer) slaafse nabootsing niet Unierechtelijk zijn geharmoniseerd. Er is daarom geen grond de beslissing van het arrest IDG/Beele niet langer van toepassing te achten.

3.8.5 Voor zover het vorenstaande niet als een acte clair zou moeten worden aangemerkt, ziet de Hoge Raad ook op dit punt geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen, nu het hier een kort geding betreft.