HvJ EU 12 mei 2011, zaak C-281/10 (Concl. A-G Mengozzi, PepsiCo Inc tegen OHIM / Grupo Promer Mon Graphic SA)
Vrijheid van de ontwerper, flippo
In navolging van IEF 8684 en BIE juni 2010, nr. 48 (m.nt. P.J.M.-Steinhauser).
Hogere voorziening – Gemeenschapsmodellen – Omvang rechterlijke toetsing van beslissingen van BHIM inzake modellen – Mate van vrijheid van ontwerper – Begrip ‚geïnformeerde gebruiker
A – Het eerste onderdeel van het middel: de beperkingen die aan de vrijheid van de ontwerper zijn gesteld
31. Aangezien het begrip beperkingen van de vrijheid van de ontwerper zoals het Gerecht dat heeft gebruikt, niet wordt betwist, hoeft het Hof zich hierover niet uit te laten. Niettemin meen ik dat het begrip moet worden opgevat als beperkingen van functionele aard, de opvatting die in het bestreden arrest door het Gerecht is gevolgd. Met andere woorden, enkel die beperkingen die worden opgelegd door een bepaalde functie die het voortbrengsel vervult, zijn beperkingen van de creatieve vrijheid in de zin van de verordening; in het geval van de „pogs” bijvoorbeeld, dat zij geen scherpe randen hebben die voor kinderen gevaarlijk zouden kunnen zijn.
32. Daarentegen kunnen bepaalde standaardkenmerken die de markt verwacht, maar niet technisch noodzakelijk zijn, niet worden beschouwd als beperkingen van de vrijheid van de ontwerper, en wel vanwege op de doelstelling van de voorschriften voor de bescherming van modellen. Deze voorschriften strekken er namelijk in wezen toe de ontwikkelaars van innovatieve producten te belonen met een beschermingsstelsel. Aanvaarden dat gedwongen eenvormigheid kan worden gerechtvaardigd door de loutere verwachting van de markt en dat bepaalde kenmerken van een ontwerp daarom niet kunnen worden veranderd, is ontegenzeggelijk in strijd daarmee.
33. Wat ik in het vorige punt naar voren heb gebracht, wordt bevestigd door het onderzoek van de ontstaansgeschiedenis van de verordening, al is dat deze niet beslissend volgens de vaste rechtspraak van het Hof.(13) In het oorspronkelijke verordeningsvoorstel dat de Commissie op 3 december 1993 heeft ingediend(14), valt in de toelichting bij artikel 11 (het huidige artikel 10) te lezen: „Hoogst functionele modellen waarbij de ontwerper een aantal gegeven parameters moet respecteren, zullen waarschijnlijk meer overeenkomst vertonen dan modellen ten aanzien waarvan de ontwerper volledig vrij is. Daarom is in lid 2 ook het beginsel vastgesteld dat met de vrijheid van de ontwerper rekening dient te worden gehouden bij de beoordeling van de overeenkomst tussen een ouder en een later model” (cursivering van mij). Het gaat dus om functionele kenmerken. Ook in de andere taalversies van het voorstel is dat de strekking.(15)
34. Niettemin blijft de beoordeling van de beperkingen van de creatieve vrijheid van de ontwerper in een concreet geval natuurlijk een feitelijke vraag, waar het Hof in een hogere voorziening tegen een beslissing van het Gerecht niet in kan treden, behoudens in geval van onjuiste voorstelling van de feiten.
35. In casu valt mijns inziens niet te ontkennen dat het betoog van rekwirante enkel is gericht tegen de feitelijke beoordelingen van de rechter in eerste aanleg. Wat PepsiCo stelt, is in wezen immers dat het Gerecht bepaalde aspecten van het ontwerp, die volgens haar verplicht en niet veranderlijk zijn, ten onrechte als wel veranderlijk heeft opgevat. Het is echter duidelijk dat de beoordeling van de aspecten waarvoor de ontwerper bij een concreet model geen creatieve vrijheid heeft, een feitelijke vraag is; het Hof kan de beoordeling van deze feiten door het Gerecht derhalve niet aantasten. Het Gerecht heeft geoordeeld dat „pogs” hun eigen aard en kenmerken ook kunnen behouden als het centrale gedeelte ervan driehoekig, zeshoekig of ovaal zou zijn in plaats van cirkelvormig; het is niet aan het Hof dat oordeel te herzien.
36. Ik ben derhalve van mening dat het eerste onderdeel van het middel niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
B – Het tweede onderdeel van het middel: het begrip „geïnformeerde gebruiker”
41. In de eerste plaats heeft het Gerecht namelijk terecht niet de „gemiddelde consument” maar de „geïnformeerde gebruiker” als maatstaf voor het relevante publiek gehanteerd, zoals voorgeschreven door de verordening. Dat is in het bestreden arrest uitdrukkelijk aangegeven en er zijn geen elementen die erop wijzen dat dat niet het geval is.
42. Het probleem is dat de verordening, zoals bekend, geen definitie geeft van het begrip „geïnformeerde gebruiker”; bij gebreke van rechterlijke uitspraken waarin dat begrip wordt uitgelegd, kunnen enkele punten dus nog onduidelijk zijn.
43. Het spreekt voor zich dat de in de verordening genoemde geïnformeerde gebruiker niet de gemiddelde consument is die de maatstaf vormt voor de toepassing van de merkenrechtelijke voorschriften. Van hem wordt geen enkele specifieke kennis verwacht en in het algemeen vergelijkt hij de strijdige merken niet rechtstreeks. Hij is echter ook niet de vakman die de maatstaf vormt voor de beoordeling van de uitvindingshoogte van een octrooi. Wij kunnen zeggen dat de geïnformeerde gebruiker een soort tussenvorm van deze twee is. Hij is dus geen algemene consument, die ook zuiver toevallig en zonder specifieke kennis met het voortbrengsel waarop het model is toegepast in contact kan komen, maar hij is ook geen vakman met grondige technische deskundigheid.
44. Deze „tussenvormgedachte” wordt bevestigd door het onderzoek van de ontstaansgeschiedenis van de verordening. In de toelichting bij artikel 6, lid 1, van het oorspronkelijke voorstel(16) merkte de Commissie namelijk op:
„De persoon bij wie een algemene indruk van verschil moet worden gewekt, is de ‚zaakkundige gebruiker’. Dit kan, maar hoeft niet, de eindgebruiker te zijn, die helemaal onbekend kan zijn met de verschijningsvorm van het voortbrengsel, bijvoorbeeld wanneer het een inwendig onderdeel van een machine betreft of een mechanische component die bij herstelling wordt vervangen. In zulke gevallen is de ‚zaakkundige gebruiker’ de persoon die het stuk vervangt. Een zeker niveau van kennis van of bekendheid met modellen naargelang van de aard van het model wordt verondersteld. Maar de term ‚zaakkundige gebruiker’ dient eveneens aan te geven dat de overeenkomst niet op het niveau van ‚deskundigen inzake vormgeving’ moet worden beoordeeld.”
45. Het Gerecht heeft dus terecht de geïnformeerde gebruiker als maatstaf genomen om de conflicterende modellen in deze zaak te beoordelen. Bovendien heeft het daarbij, en het is goed dat te onderstrepen, het oordeel van de kamer van beroep overgenomen dat de geïnformeerde gebruiker van „pogs” zowel een kind van 5 tot 10 jaar oud kan zijn (de eindgebruiker van het voortbrengsel) als de „marketingdirecteur [...] van een onderneming die dit soort voortbrengselen gebruikt om haar eigen producten te promoten”.(17) Bovendien heeft het Gerecht gepreciseerd dat „[d]e geïnformeerde gebruiker [...] in hoge mate oplettend [is] en beschikt over een bepaalde kennis van de stand van de techniek, dat wil zeggen van de eerdere modellen betreffende het betrokken voortbrengsel die op de datum van neerlegging van het betwiste model of – in voorkomend geval – op de datum van de voorrang waarop aanspraak wordt gemaakt, beschikbaar waren gesteld”(18).
46. De vaststellingen van het Gerecht over de aard en de kenmerken van de geïnformeerde gebruiker op het gebied van modellen zijn dus juist, aangezien deze figuur correct is onderscheiden en afgebakend ten opzichte van zowel een algemene consument als een branchedeskundige. Dat het Gerecht de geïnformeerde gebruiker in casu in dubbele zin heeft opgevat – zowel een kind-eindgebruiker als een directeur van een onderneming die „pogs” mogelijk als reclamemateriaal wil gebruiken – bevestigt mijns inziens dat zijn betoog juridisch juist is en dat het zorgvuldig heeft geoordeeld.
47. Wat de correcte identificatie van de „geïnformeerde gebruiker” betreft moet derhalve het middel ongegrond worden verklaard.
C – Het derde onderdeel van het middel: het aandachtsniveau van de geïnformeerde gebruiker en de omvang van de rechterlijke toetsing
72. In de tweede plaats is de beoordeling van modellen, zoals ook van merken, de taak van het BHIM en niet van een andere organisatie met specifiekere technische kennis.
73. In de derde plaats moet eraan herinnerd worden dat in het kader van de bescherming van modelverordening de beoordeling van een mogelijke strijdigheid tussen twee modellen is toegespitst op enkel de visuele indruk die zij bij de geïnformeerde gebruiker wekken, zoals het Gerecht overtuigend en door partijen onweersproken heeft aangetoond in punt 50 van het bestreden arrest. In het algemeen zijn voor een visuele vergelijking, hoezeer die ook gebaat is bij een zekere ervaring van de waarnemer, geen bijzondere technische kennis en vaardigheden nodig.
74. Het enige element dat zou kunnen pleiten voor een beperktere rechterlijke toetsing bij modellen dan bij merken, is het hierboven al uitvoerig besproken feit dat de maatstaf de geïnformeerde gebruiker is in plaats van de gemiddelde consument. Dat verschil volstaat echter niet om een rechterlijke toetsing van andere omvang te rechtvaardigen. Als algemene regel is de geïnformeerde gebruiker immers geen „technicus” met bijzondere kennis, maar enkel een gebruiker die iets beter oplet en wat belangstellender is dan de gemiddelde consument; met andere woorden, een gebruiker wiens waarnemingen het Gerecht adequaat kan reconstrueren.
75. Het is natuurlijk voorstelbaar, in algemenere en abstractere termen, dat de Unierechter zich jegens de beslissingen van het BHIM terughoudender opstelt dan momenteel het geval is, en niet alleen uitsluit dat hij zijn eigen beoordeling in de plaats van die van het BHIM stelt(23), maar in meer algemene zin erkent dat alle beslissingen van het BHIM zodanig technisch van aard zijn dat de rechterlijke toetsing erdoor wordt beperkt. Een dergelijke verandering van perspectief moet echter betrekking hebben op alle beslissingen van het BHIM, met inbegrip van de beslissingen over merken, en mag, zoals gezegd, niet beperkt blijven tot enkel modellen. Dit is dus niet de plaats voor een dergelijke wijziging van de huidige praktijk.
D – Het vierde onderdeel van het middel: de toetsing van de voortbrengselen in plaats van de conflicterende modellen
83. Mij dunkt dat het in elk geval volkomen correct is de voortbrengselen waarop een bepaald ontwerp is toegepast in aanmerking te nemen – indien zulks praktisch mogelijk is, zoals in het onderhavige geval. Zoals gezegd bestaat het relevante publiek voor het beoordelen van modellen uit geïnformeerde gebruikers, die geen deskundigen zijn, maar niet meer dan personen met belangstelling en een bijzondere aandacht voor de voortbrengselen. In casu omvatten de geïnformeerde gebruikers kinderen van 5 tot 10 jaar. In dat kader is het zonder meer juist dat het Gerecht de voortbrengselen ook „in het echt” heeft geobserveerd, zoals ze worden gezien en waargenomen door geïnformeerde gebruikers. In de regel krijgen deze de inschrijvingen van de modellen immers nooit te zien, maar enkel de „concrete toepassing” ervan, te weten de betrokken voortbrengselen. Rekwirante zelf heeft ter terechtzitting enkele „pogs” meegebracht om het Hof bepaalde punten in haar opmerkingen te verduidelijken.
E – Het vijfde onderdeel van het middel: de gestelde onjuiste voorstelling van de feiten
87. Enerzijds heeft het Gerecht, zoals al aangetoond in de punten hierboven, de conflicterende modellen nauwkeurig en uitputtend onderzocht, vanuit het standpunt van een geïnformeerde gebruiker zoals voorgeschreven door de verordening.
88. Anderzijds is de gestelde onjuiste voorstelling bij lange na niet aangetoond, maar lijkt het erop dat rekwirante ze aanvoert als laatste argument, bij wijze van samenvatting, om nogmaals de feitelijke beoordelingen van het Gerecht te betwisten waarmee zij zich niet kan verenigen. Een klacht over onjuiste voorstelling van feiten is echter zo uitzonderlijk van aard, dat hij met bijzonder solide argumenten moet worden gestaafd. Rekwirante moet nauwgezet de elementen aangeven die onjuist zijn voorgesteld, en aantonen welke beoordelingsfouten het Gerecht heeft gemaakt.(24) De door rekwirante aangevoerde argumenten volstaan daarvoor volstrekt niet.
89. Bijgevolg moet ook het laatste onderdeel van het middel worden afgewezen.
Lees de volledige conclusie hier.
