It ain’t over ’til it’s over: Hoge Raad ‘Norma/NL Kabel’

Bijdrage ingezonden door Erik de Vos, Kracht advocatuur. Op 28 maart 2014 verscheen het langverwachte arrest van de Hoge Raad in ‘Norma/NL Kabel’. De conclusies die de Hoge Raad trekt, zijn niet gunstig voor Norma. Maar hoe de Hoge Raad tot die conclusies komt, is nogal eigenaardig. Sterker nog, het is zelfs in strijd met de Europese jurisprudentie.

(...) Twee dingen vallen in het arrest met name op. Ten eerste legt de Hoge Raad het begrip ‘doorgifte via de kabel’ uit de Kabelrichtlijn uit aan de hand van de Auteursrechtrichtlijn en Europese jurisprudentie (waaronder HvJ EU ‘ITV/TV Catchup’ [IEF 12409]). De stappen die de HR neemt zijn niet even navolgbaar, al is het maar omdat de Auteursrechtrichtlijn stamt van na de Kabelrichtlijn en omdat de jurisprudentie van het Europese Hof ook niet altijd kristalhelder is. Maar de conclusie van de HR is duidelijk: “Het begrip ‘doorgifte via de kabel’ veronderstelt een eerdere ‘mededeling aan het publiek’. Het hof ‘s-Gravenhage heeft daarom terecht geoordeeld dat aan ‘doorgifte via de kabel’ (en daarmee aan ‘heruitzenden’) een primaire openbaarmaking voorafgaat.” Er kan dus geen sprake zijn van een heruitzending door de kabelexploitanten.

Zoals gezegd, de conclusie is duidelijk maar de weg er naartoe geenszins. De richtlijn die vooraf ging aan de Kabelrichtlijn (en waar de Kabelrichtlijn volgens de considerans mede op gebaseerd is) is namelijk de Televisierichtlijn uit 1989 en niet de Auteursrechtrichtlijn. De Televisierichtlijn geeft een definitie voor ‘eerste uitzending’; in de Nederlandse vertaling wordt dit de ‘oorspronkelijke uitzending’ genoemd. Volgens die definitie is er sprake van een ‘eerste uitzending’ wanneer de omroep zelf uitzendt en/of wanneer de televisieprogramma’s worden doorgegeven tussen ondernemingen ‘met het oog op ontvangst door het publiek’. Met andere woorden, de relevante definitie van ‘eerste uitzending’ is gekoppeld aan de omroep die de televisie-programma’s maakt en niet aan de openbaarmaking van die programma’s.
(...)
Doordat de Hoge Raad met het hof uitgaat van een lezing van ‘eerste uitzending’ als ‘eerdere uitzending’, die beide blijkbaar gelijk zijn aan de ‘primaire openbaarmaking’, lost de wereld voor je ogen op. De kabelaars zenden uit, maar dat is geen ‘primaire openbaarmaking’, want de primaire openbaarmaking is hetzelfde als de ‘eerste uitzending’; en de eerste uitzending was al een ‘eerdere uitzending’. En wat de kabelaars zelf doen kan ook geen ‘secundaire openbaarmaking’ zijn, want daarvoor is eerst een ‘primaire openbaarmaking’ nodig. Dus wat doen de kabelexploitanten dan?
(...)
Het tweede opvallende punt, is de beoordeling door de HR van het beroep van Norma op HvJ EU ‘Airfield’ [IEF 10332]. De HR leest, zoals eerder het hof ‘s-Gravenhage, in ‘Airfield’ iets wat er niet staat. In ‘Airfield’ oordeelde het HvJ EU over een situatie waarin de omroepen gecodeerde signalen (rechtstreeks of indirect) aanleveren bij de aanbieders van een satelliet-pakket, en deze signalen zonder dat ze voor het publiek beschikbaar komen door de satellietpakket-aanbieders (gebundeld met andere zenders en gecodeerd) worden doorgegeven aan de abonnees van de satellietpakket-aanbieder. Het HvJ EU stelde vast dat er weliswaar slechts sprake was van één openbaarmaking (door de aanbieder van het satelliet-pakket), maar dat er desondanks twee toestemmingsmomenten zijn: de omroepen hebben toestemming nodig èn de aanbieders van het satelliet-pakket hebben toestemming nodig. De toestemming van de rechthebbenden aan de omroepen kan niet gezien worden als toestemming aan de aanbieders van het satelliet-pakket.

Bovendien, in ‘Airfield’ constateert het HvJ EU expliciet (r.o. 47) dat de televisieprogramma’s gelijktijdig via andere wegen voor het publiek beschikbaar waren. De situatie van ‘Airfield’ is dus identiek aan de Nederlandse situatie met de kabelexploitanten; en ook het handelen van de satellietpakket-aanbieders is identiek aan dat van de kabelexploitanten. Het HvJ EU merkt zelfs op (r.o. 75 e.v. van ‘Airfield’) dat hoewel het de omroeporganisaties zijn die de mededeling (dat wil zeggen, de omroepprogramma’s) in het systeem ‘invoeren’, het de satelliet-aanbieders zijn die er voor zorgen dat de verbinding met de abonnees tot stand komt (door het verschaffen van de codeersleutels en vervolgens de decodeer-apparatuur) : “Deze activiteit vormt een interventie zonder welke deze abonnees de uitgezonden werken niet kunnen bekijken of beluisteren hoewel zij in dat gebied wonen. Deze personen behoren dus tot het doelpubliek van de aanbieder van het satellietpakket zelf, waarbij deze aanbieder door zijn interventie in de betrokken mededeling per satelliet de beschermde werken toegankelijk maakt voor een publiek dat ruimer is dan het doelpubliek van de betrokken omroeporganisatie.” Het Hof voegt daar aan toe dat de aanbieder van het satellietpakket een zelfstandige dienst verricht en dat die aanbieder de programma’s groepeert tot een nieuw audio-visueel product; het is alleen de satelliet-aanbieder die over de inhoud van dit product beslist en niet de omroepen (r.o. 80 en 81). Het ‘doelpubliek’ van de omroepen is volgens het Hof dus niet een feitelijk publiek dat door die programma’s daadwerkelijk (voorafgaand) bereikt wordt, maar het theoretische publiek dat de omroepen zouden bereiken onafhankelijk van de interventie door de satelliet-aanbieders.
(...)
Het is onbegrijpelijk dat de Hoge Raad meende dat er geen pre-judiciële vragen aan het HvJ EU nodig waren. Niet alleen legt de Hoge Raad onbekommerd een Europees-rechtelijk begrip (‘doorgifte via de kabel’) uit aan de hand van een latere richtlijn, ook de wijze waarop de Hoge Raad het beroep van Norma op HvJ EU ‘Airfield’ afdoet is lijnrecht in tegenspraak met de letter en de strekking van ‘Airfield’. Door deze uitspraak van de Hoge Raad is dan ook niet te verwachten dat de kabelaars en de kunstenaars het alsnog snel met elkaar eens zullen worden. Het wachten is op een dappere lagere rechter die in een aanverwante procedure vragen van uitleg aan het HvJ EU zal stellen.

Erik de Vos is advocaat, en staat onder meer de Collectief Beheer Organisatie VEVAM bij; dit commentaar is echter geheel op eigen titel geschreven. Voor het hele commentaar: zie krachtblog.wordpress.com