Jacqueline Seignette - Duitse BGH stelt prejudiciële vragen over auteursrechtelijke verantwoordelijkheid YouTube

BGH 13 september 2018, ECLI:DE:BGH:2018:130918BIZR140.15.0 (YouTube) Op 12 september stemde het Europese Parlement in met een geamendeerd voorstel voor een richtlijn over auteursrecht in de digitale eengemaakte markt  (DSM richtlijn). Onderdeel van dit voorstel is een bepaling over de auteursrechtelijke verantwoordelijkheid van internet platforms als YouTube en Facebook. Deze platforms moeten ofwel licenties voor de content regelen, ofwel in samenspraak met de rechthebbenden maatregelen nemen om inbreukmakende content te weren. De Europese Commissie, de Raad van Ministers en het Europese Parlement zijn intussen in overleg getreden om op basis van de besluitvorming in het Europese Parlement tot een definitieve tekst te komen.

Eén dag (!) na de stemming in het Europese Parlement stelde het Duitse hoogste gerechtshof prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie over de auteursrechtelijke verantwoordelijkheid van YouTube. Het Bundesgerichtshof (BGH) vraagt of een video content platform een mededeling aan het publiek verricht en zo niet, wat dan de verantwoordelijkheid van het platform is in het licht van artikel 14 E-commerce richtlijn, artikel 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn en artikel 11 en 13 Handhavingsrichtlijn. Al deze bepalingen zeggen iets over de (grens aan de) maatregelen die rechthebbenden van Internet dienstverleners kunnen verlangen. Het toepassingsgebied en de reikwijdte van deze bepalingen en hun onderlinge verhouding zijn echter allesbehalve duidelijk. Een samenhangend regime voor indirecte aansprakelijkheid ontbreekt. Aan de rechter de taak om deze Europese regels te duiden en in te passen in de nationale regels over indirecte aansprakelijkheid.

De rol van online platforms
Internet platforms als YouTube en ThePirateBay (TPB) hebben zich lang achter deze juridische wirwar weten te verschuilen. Met als belangrijkste argument dat de gebruikers uploaden en het platform slechts faciliteert. Inmiddels, vele arresten van het Hof van Justitie (HvJEU) verder, komt men hier niet meer mee weg. Platforms worden in toenemende mate beoordeeld op hun functionaliteit en verdiencapaciteit. In 2017 oordeelde het HvJEU in de zaak Brein/Ziggo dat TPB een mededeling aan het publiek verricht. Dat de content door de gebruikers online wordt gezet doet hier niet aan af omdat het platform welbewust toegang verschaft doordat zij de torrent bestanden indexeert en rubriceert en de gebruikers de werken daardoor kunnen vinden en downloaden. Het platform controleert ook of torrents in de juiste rubriek wordt geplaatst, verwijdert torrents die niet het juiste bestand opleveren en filtert actief bepaalde torrents uit. Het HvJEU acht verder relevant dat de rechthebbenden TPB ervan in kennis hebben gesteld dat er werken zonder toestemming worden geüpload en dat TPB op de blogs en fora op het platform duidelijk maakt dat het haar bedoeling is om beschermde werken ter beschikking te stellen en gebruikers aanspoort om deze te downloaden. Ook vermeldt het Hof dat TPB advertentie-inkomsten genereert en dus winstoogmerk heeft.

Het Handelsgericht Wien paste deze rechtspraak in juni van dit jaar toe op YouTube. De Weense rechtbank overwoog dat YouTube het uploaden makkelijk en interessant maakt door het, sorteren, filteren en rubriceren van content en het registreren van surfgedrag en het doen van suggesties op basis daarvan. Dit leidt ertoe dat er ook inbreukmakende content wordt geüpload en dat YouTube daar economisch van profiteert. YouTube is daarmee initiatiefnemer van of in ieder geval medeplichtig aan de inbreuk zonder dat het zich op de aansprakelijkheidsuitsluiting van artikel 14 E-commerce richtlijn kan beroepen. Dat YouTube het zogenaamde ContentID systeem heeft waarmee zij content op basis van een door de rechthebbenden geleverde referentiedatabase kan filteren, doet hier niet aan af. Het Handelsgericht legt YouTube een algemeen verbod op om werken van eiseres Puls 4 TV ter beschikking te stellen.
Deze uitspraak raakt de kern van de discussie: moet de rechthebbende het platform steeds opnieuw wijzen op concrete inbreukmakende werken of moet het platform ook zelf proactief maatregelen nemen om inbreukmakende content te weren? Als het platform een mededeling aan het publiek verricht, mogen proactieve maatregelen worden verwacht. Het BGH stelt hier in de Duitse YouTube zaak prejudiciële vragen over.

Prejudiciële vragen
Het BGH spreekt als zijn mening uit dat een videoplatform dat content verwijdert of blokkeert zodra het concrete kennis krijgt van het inbreukmakende karakter daarvan niet de centrale rol heeft die vereist is om aan te nemen dat het een mededeling aan het publiek verricht. Dit betekent aldus het BGH dat YouTube in ieder geval een mededeling aan het publiek verricht ten aanzien van de muziekwerken waarvoor eiser een inbreukmelding heeft gedaan en die YouTube niet direct heeft verwijderd. Voor het overige betwijfelt het BGH of YouTube zelf een mededeling aan het publiek verricht. Het is de vraag hoe zich dit verhoudt tot het Brein/Ziggo arrest. Het HvJEU noemde daar weliswaar als één van de relevante omstandigheden dat TPB is geïnformeerd over het feit dat er inbreukmakende werken via het platform worden gedeeld, maar verbond daaraan niet de conclusie dat TPB alleen een mededeling aan het publiek verricht ten aanzien van werken/torrents waarvoor het een inbreuknotice heeft ontvangen.

Het BGH stelt hierover de volgende prejudiciële vraag (vraag 1): verricht een videoplatform die geen kennis heeft van concrete inbreukmakende bestanden en die adequaat op inbreuk notices reageert een mededeling aan het publiek als (1) het platform reclame-inkomsten genereert, (2) de uploads automatisch plaatsvinden zonder voorafgaande controle door het platform, (3) het platform op grond van de gebruiksvoorwaarden een wereldwijde, gratis niet-exclusieve licentie op de video’s krijgt, (4) de gebruiksvoorwaarden bepalen dat men geen inbreukmakend materiaal mag uploaden en (5) het platform zoekresultaten rangschikt en rubriceert en geregistreerde gebruikers suggesties doet op basis van hun kijkgedrag?
Als het HvJEU deze vraag negatief beantwoordt en het platform dus niet zelf (direct) inbreuk maakt, wil het BGH weten of een video content platform als YouTube onder de diensten valt waar de aansprakelijkheidsuitsluiting van artikel 14 E-commerce richtlijn op ziet (vraag 2). Deze vraag veronderstelt dat het platform zonder die uitsluiting aansprakelijk zou zijn. Het is niet direct duidelijk wat voor soort aansprakelijkheid het BGH hier voor ogen heeft. Vermoedelijk doelt het BGH op de Störerhaftung, een regime naar Duits recht volgens welke men aansprakelijk kan zijn door bewust bij te dragen aan een inbreuk zonder dat men kwalificeert als dader of medepleger.

Het BGH stelt de vraag voorwaardelijk en gaat er dus blijkbaar vanuit dat artikel 14 E-commerce richtlijn niet speelt als het platform zelf een mededeling aan het publiek verricht. Dit lijkt mij gezien de functionele toets die het HvJEU hiervoor aanlegt (zie o.a. Brein/Ziggo) juist. Als het platform aan deze toets voldoet, kan moeilijk gezegd worden dat men de louter technische en passieve rol heeft die artikel 14 veronderstelt (Ov. 42 E-commerce richtlijn).

Met een louter technische en passieve rol wordt bedoeld dat de dienstverlener noch kennis noch controle heeft over de informatie die wordt doorgegeven of opgeslagen (Ov. 42 E-commerce richtlijn). Heeft een dienstverlener daarentegen controle over of krijgt hij kennis van de informatie die hij opslaat, dan heeft hij een actieve rol en kan hij zich niet op artikel 14 beroepen. Een internet marktplaats zoals eBay heeft een actieve rol heeft als het bevordert dat advertenties worden geplaatst of bijstand verleent aan adverteerders door de advertenties te optimaliseren (L’Óréal/eBay). Bij YouTube ligt de controle in beginsel bij de gebruikers omdat zij de bestanden naar de server van YouTube uploaden en ook bepalen hoelang zijn hun filmpjes erop laten staan. Anderzijds weet YouTube dat gebruikers zonder toestemming van rechthebbenden muziek en tv programma’s op YouTube zetten, rubriceert YouTube de content en doet zij gebruikers suggesties op basis van hun eerdere kijkgedrag.

Het BGH ziet in de L’Oréal/eBay rechtspraak aanleiding om het HvJEU te vragen of een video content platform een actieve rol heeft die aan toepasselijkheid van artikel 14 E-commerce in de weg staat. Als het HvJEU dit bevestigt, kan het video content platform zich niet beroepen op de aansprakelijkheidsuitsluitingsgrond van artikel 14. Ook zal het een preventieve filterverplichting niet kunnen afwenden met een beroep op artikel 15 E-commerce richtlijn. Dit artikel bepaalt dat de dienstverlener als bedoeld in artikel 14 geen algemene verplichting mag worden opgelegd om toe te zien op de informatie die hij doorgeeft of opslaat, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden.

Als het HvJEU oordeelt dat het platform wel onder de diensten valt waarop artikel 14 ziet, wil het BGH weten of de dienst daadwerkelijk kennis moet hebben van concrete onrechtmatige handelingen (vraag 3). Het BGH doelt daarmee op de voorwaarde die artikel 14 aan de aansprakelijkheidsuitsluiting verbindt, namelijk dat de dienstverlener, zodra hij daadwerkelijk kennis heeft of besef krijgt, prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. Het BGH is van mening dat er sprake moet zijn van daadwerkelijke kennis van concrete inbreukmakende handelingen of bestanden en dat het dus niet voldoende is dat de dienstverlener er algemeen bekend mee is dat zijn dienst voor inbreukmakende handelingen wordt gebruikt.

Het BGH wil ook weten hoe toepasselijkheid van artikel 14 E-commerce richtlijn zich verhoudt tot artikel 8 lid 3 van de Auteursrechtrichtlijn. Dit artikel bepaalt dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat rechthebbenden om een verbod kunnen verzoeken ten aanzien van tussenpersonen wier diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken. De aanleiding hiervoor is dat tussenpersonen in veel gevallen het meest aangewezen zijn om de inbreuk te beëindigen (Ov. 59 Auteursrechtrichtlijn). Het BGH vraagt of met dit artikel verenigbaar is dat een rechthebbende pas een gerechtelijk bevel kan vorderen nadat de dienstverlener op een duidelijke inbreuk is gewezen en de inbreuk zich daarna opnieuw voordoet (vraag 4). In feite vraagt het BGH hier of een platform dat onder artikel 14 valt kan volstaan met te reageren op een inbreukmelding, maar dat de rechthebbende anderzijds wel kan vorderen dat dezelfde inbreuk niet opnieuw plaatsvindt (take down and stay down). Het BGH vindt van wel.

Tenslotte wil het BGH weten of het platform, als deze niet zelf een mededeling aan het publiek verricht maar vanwege zijn actieve rol ook geen dienstverlener is in de zin van artikel 14 E-commercerichtlijn, als “inbreukmaker” in de zin van artikel 11 en 13 Handhavingsrichtlijn kan gelden zodanig dat de rechthebbende een stakingsbevel en schadevergoeding kan vorderen (vraag 5). Het BGH vindt van wel. Als het HvJEU het daarmee eens is, stelt het BGH de vraag of er voor schadevergoeding sprake moet zijn van willens en wetens handelen of dat het voldoende is dat men van het inbreukmakende karakter had kunnen weten. En of dat dan moet zien op zowel het eigen handelen als op dat van derden (de uploaders). Het BGH kan zich voorstellen dat voor schadevergoeding op grond van artikel 13 Handhavingsrichtlijn volstaat dat men redelijkerwijze had moeten weten dat men zelf (JS: direct of indirect) inbreukmakende handelingen pleegde en in zijn algemeenheid wist of redelijkerwijze had moet weten dat er door derden inbreuken op het platform worden gemaakt. De aansprakelijkheid is dan voor een dienstverlener met een actieve rol zwaarder dan voor de neutrale dienstverlener die onder artikel 14 E-commercerichtlijn alleen aansprakelijk is als hij daadwerkelijke kennis van de inbreuk heeft. Het BGH ontleent deze gedachte aan het HvJEU dat in Brein/Ziggo en Filmspeler voldoende achtte dat de betreffende diensten (TPB en Filmspeler) welbewust een gevaarlijke handeling verrichten en er algemeen rekening mee hielden dat de dienst voor inbreuken zou worden gebruikt.

Aansprakelijkheid volgens BGH
Het BGH ontvouwt aldus een visie op de aansprakelijkheid van Internet dienstverleners. Er zijn drie categorieën: (1) de dienstverlener die zelf een mededeling aan het publiek verricht; (2) de dienstverlener die zelf geen mededeling aan het publiek verricht, maar bij de mededeling aan het publiek door de gebruikers wel een actieve rol bij speelt en die in zijn algemeenheid weet dat de dienst voor inbreuken wordt gebruikt; en (3) de neutrale dienstverlener. Jegens de eerste twee kan de rechthebbende een verbod en schadevergoeding vorderen en jegens de derde pas als deze daadwerkelijke kennis van concrete inbreuk heeft gekregen en daarop niet handelt. Het is interessant om te bezien wat het HvJEU hiermee gaat doen. Het lijkt mij voor de praktijk met name van belang om te vernemen of dienstverleners in de tweede categorie een algemeen verbod opgelegd kan worden (alle werken van de eisende rechthebbende) en of dienstverleners in de derde categorie een notice and take down and stay down bevel opgelegd kan worden. De antwoorden van het HvJEU zullen in ieder geval meer duidelijkheid geven over de uitleg van de verschillende richtlijnbepalingen.

YouTube ontdekt de ‘creators’
ouTube is opgekomen in een tijd waarin jongeren onder invloed van ThePirateBay en andere P2P netwerken gewend zijn geraakt aan het idee dat content gratis is. Youtube sloot hier handig op aan. Anders dan ThePirateBay, maakte YouTube het uploaden echter tot een open platform waarbij de uploader (althans diens zelf gekozen gebruikersnaam) op de voorgrond staat. Dit heeft YouTube lange tijd juridisch buiten schot gehouden. Inmiddels is het platform uitgegroeid tot een serieuze concurrent voor diensten die content leveren op basis van auteursrechtelijke licenties, zoals NPO, RTL, Ziggo, KPN, i-Tunes, Spotify en Netflix. YouTube biedt vergelijkbare content en functionaliteit en gebruikt de populariteit van haar gratis dienst ook om betaalde diensten in de markt te zetten, zoals members only kanalen voor populaire vloggers en recentelijk de muziekstreamingdienst YouTubeMusic.

Dat er nooit eerder prejudiciële vragen zijn gesteld over YouTube is opmerkelijk, maar wordt vermoedelijk verklaard doordat YouTube de afgelopen jaren her en der rechtszaken heeft afgewend of geschikt door financiële afspraken te maken met de film- en muziekindustrie en collectieve beheersorganisaties. Daarnaast heeft YouTube een notice and take down procedure en gebruikt het zogenaamde ContentID Program waarmee zij content kan herkennen. De platenmaatschappij of filmmaatschappij wiens content met dit systeem wordt herkend, kan bepalen of de content wordt verwijderd of dat men meedeelt in de advertentie-inkomsten. YouTube neemt aldus een zekere verantwoordelijkheid, maar houdt intussen overeind dat zij niet auteursrechtelijk verantwoordelijk is voor de content op het platform. Zolang hierover geen uitsluitsel is van de hoogste rechter, blijft deze discussie boven de markt hangen en nivelleert het de deals die rechthebbenden met YouTube en andere platforms zoals Facebook maken (voor zover die al worden gemaakt). De Europese Commissie beoogt deze ‘value gap’ met het DSM richtlijnvoorstel te dichten. De richtlijn schrijft – kort gezegd – voor dat het platform licentieovereenkomsten sluit dan wel afspraken maakt met de rechthebbenden over filtering. Het Europese Parlement heeft daar op 12 september aan toegevoegd dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat auteurs en uitvoerende kunstenaars een eerlijke en proportionele vergoeding ontvangen voor de (online) exploitatie van hun werken en uitvoeringen (artikel 14).

Google lobbyt fel tegen deze richtlijn, maar past intussen haar business modellen aan. Waar de platen- en filmmaatschappijen reeds langer via het ContentID systeem meedelen in de advertentieopbrengsten, probeert YouTube nu ook heel nadrukkelijk om de “creators” aan zich te binden. Daartoe ongetwijfeld aangespoord door de toenemende concurrentie, zoals Instagram die onlangs een videofunctionaliteit introduceerde (IGTV). YouTube wil overigens niet alleen haar vloggers binnenboord houden, maar richt zich ook op artiesten, bijvoorbeeld door functionaliteiten te bieden waarmee zij een YouTube première event kunnen organiseren, merchandise kunnen verkopen en ongeautoriseerd gebruik van hun content op het platform kunnen detecteren. In haar promotie voor deze nieuwe diensten verwoordt YouTube op eloquente wijze de ratio van het auteursrecht: “YouTube creators are the heartbeat of our platform. That’s why we’re committed to building products that empower and support the creator community. We hope these tools help creators build a stronger community and earn more money while doing it, because when they succeed, the entire YouTube community thrives.” Een mooie gedachte, waarmee “creators” hun voordeel kunnen doen. YouTube ontwikkelt zich intussen tot een betrokken intermediair tussen de artiest en het publiek of, zo u wilt, tot platenmaatschappij/manager/uitgever/collectieve beheersorganisatie 3.0. Cut out the middleman or become one.

Jacqueline Seignette