Memes in een juridische notendop: EU vs Amerika
Sinds de inwerkingtreding van de DSM-richtlijn is de juridische kwalificatie van user-generated content, waaronder memes, binnen de EU grotendeels verduidelijkt. Dergelijke content mag in beginsel geen auteursrechtelijke elementen bevatten zonder toestemming van de betrokken rechthebbende(n), hetgeen direct voortvloeit uit het auteursrecht. Echter, gelet op de door de DSM-richtlijn vastgestelde aansprakelijkheid van platforms voor de door hun gebruikers geüploade content (artikel 17), kunnen gebruikers over het algemeen ervan uitgaan dat platforms de door hen benodigde toestemming verkrijgen. Dit is slechts anders indien de gebruiker op commerciële basis handelt: in dat geval is hij zelf gehouden om toestemming te krijgen voor het gebruik van de door hem geüploade werken.
In de Verenigde Staten woedt het meme-debat nog volop. De vraag of auteursrechtelijk beschermde werken zonder toestemming gebruikt mogen worden, wordt daar gereguleerd door de fair use clausule. In een recente uitspraak past het Amerikaanse Court of Appeal (hierna: het Hof) die clausule toe. Het betreft een zaak tussen de fotograaf en rechthebbende van de beroemde 'succes kid' foto enerzijds (hierna: Griner) en een Amerikaans congreslid anderzijds, wiens commissie (hierna: de commissie) de foto van Griner zonder toestemming heeft geplaatst op Twitter, als onderdeel van een politieke campagne. In eerste aanleg bepaalde de rechter dat deze handeling als inbreukmakend moet worden aangemerkt en dat de commissie daar verantwoordelijk voor is. In hoger beroep oordeelt het Hof daarop als volgt. Aangezien de foto in kwestie door de commissie met een commercieel oogmerk is geplaatst ten koste van de belangen van Griner, kan er enkel sprake zijn van fair use als de foto daarbij op een geheel nieuwe wijze is hergebruikt. Gelet op het feit dat de foto nagenoeg onbewerkt door de commissie is geplaatst en enige andere “particularly compelling justification” voor het gebruik ontbreekt, acht de rechter dat gebruik onrechtmatig. Het argument dat “everyone else is doing it” doet daar niet aan af. Het Hof oordeelt dan ook dat de commissie inbreuk maakt op het auteursrecht van Griner.
Kortom, het gebruik van memes zonder toestemming van de betrokken rechthebbende(n) zal in de Verenigde Staten maar zelden zijn toegestaan in commerciële context, vergelijkbaar aan de situatie in de EU (met het verschil dat toestemming in de EU altijd nodig is). Buiten die context ligt dat echter anders: het Hof erkent dat memes transformatief van aard kunnen zijn. Zolang het geleende werk maar op nieuwe wijze wordt benut, bijvoorbeeld doordat daaraan tekst is toegevoegd waarmee een bepaalde reactie wordt opgewekt bij mensen, zal dat gebruik in principe zijn toegestaan op grond van de fair use clausule. Daarmee verschilt het Amerikaanse systeem wezenlijk van de onze, aangezien toestemming van de rechthebbende(n) in de EU ook voor non-commercieel gebruik noodzakelijk is. De in de DSM-richtlijn besproken platformaansprakelijkheid brengt echter met zich mee dat de feitelijke uitkomst in beide situaties hetzelfde is.
When an infringing use “is commercial as opposed to nonprofit,” the “commercial nature of the use”—while “not dispositive”—“is to be weighed against the degree to which the use has a further purpose or different character.” Id. at 531. “[T]he more transformative the new work, the less will be the significance of other factors, like commercialism, that may weigh against a finding of fair use.” Id., quoting Campbell, 510 U.S. at 579. See United Telephone Co. of Missouri v. Johnson Pub. Co., Inc., 855 F.2d 604, 609 (8th Cir. 1988) (“Fair use is not favored ‘when the user stands to profit from the exploitation of the copyrighted material without paying the customary price.’”), quoting Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enters., 471 U.S. 539, 562 (1985). A use that “shrink[s] the protected market opportunities of the copyrighted work” is less justified because it “undermines the goal of copyright.” Andy Warhol, 598 U.S. at 531-32, quoting Authors Guild v. Google, Inc., 804 F.3d 202, 207 (2d Cir. 2015). Memes used commercially in advertising or fundraising are subject to stricter copyright standards than memes used noncommercially, which are often fair use. See Campbell, 510 U.S. at 585 (“The use, for example, of a copyrighted work to advertise a product . . . will be entitled to less indulgence under the first factor of the fair use enquiry”).
Transformativeness “relates to the justification for the use.” See id. at 531. Memes are transformative to differing degrees, requiring a case-by-case determination. See id. at 532 n.7 (“the question of justification will depend on the individual use or uses”). (...)
Because the Committee’s meme was a “commercial use” of the Success Kid template, a “particularly compelling justification is needed.” Id. at 547. The Committee’s stated justification is that they were creating and disseminating a meme on social media, as happens millions (if not billions) of times each day. “[T]he fact that everyone else is doing it” is not a particularly compelling justification, especially considering the vast majority of these uses are non-commercial. Cf. Firexo, Inc. v. Firexo Grp. Ltd., 99 F.4th 304, 321 (6th Cir. 2024) (finding the “everyone else is doing it” justification unpersuasive in a jurisdictional context). Beyond this, the Committee “offers no independent justification, let alone a compelling one, for copying the photograph, other than to convey a new meaning or message. As explained, that alone is not enough for the first factor to favor fair use.” Andy Warhol, 598 U.S. at 547. “[A]lthough a use’s transformativeness may outweigh its commercial character, here, both elements point in the same direction.” Id. at 538.
