Midi-file is fonogram, werkgeversrisico voor medewerker met eigen handeltje in bestanden
Vzr. Rechtbank Rotterdam 12 november 2015, IEF 15513; ECLI:NL:RBROT:2015:9021 (Younique Music tegen Key Music)
Uitspraak mede ingezonden door Fulco Blokhuis, Boekx advocaten.Younique exploiteert meer dan 4.000 midi-files via haar website tmfonline.com; Key Music heeft digitale kopieën van midi-files ten gehore gebracht, verkocht en geleverd. Een midi(opname) kwalificeert als fonogram. Weliswaar is er geen sprake van directe vastlegging van geluid als zodanig, maar uit de beschreven werkwijze volgt dat het niets anders is dan een techniek met behulp waarvan – net als bij traditionele vastlegging – geluiden en/of melodieën op bepaalde wijze worden geregistreerd waardoor bij het inschakelen van de apparatuur met behulp waarvan de registratie is te horen, steeds dezelfde unieke samenstelling van geluiden en/of melodieën te beluisteren valt.
Dat een medewerker van Key Music een 'eigen handeltje' opzette door thuis op een eigen drager te branden en 's avonds te leveren met het privételefoonnummer, komt voor risico van de werkgever op grond van 6:170 BW. Aan klanten werd medegedeeld dat de feitelijk verkoop ‘niet aan de grote klok mocht worden gehangen’, dat de gebrande dvd’s met kopieën van midi-files konden worden afgehaald op een afgesproken moment, voorts contant moest worden afgerekend, konden kopers redelijkerwijs begrijpen dat zij een illegale transactie aangingen. Vorderingen tot staking, gegevensverstrekking en rectificatie worden toegewezen.
4.2. De voorzieningenrechter zal allereerst beoordelen of sprake is van een fonogram. Artikel 1 WNR bepaalt dat een fonogram is: iedere eerste vastlegging van uitsluitend geluiden van een uitvoering of andere geluiden op enig voorwerp dat geschikt is om deze te reproduceren of openbaar te maken.
Younique Music heeft in deze procedure haar werkwijze als volgt omschreven. Een uitvoerende artiest speelt en arrangeert een muziekwerk waarbij alle sporen (drums, bas, piano, gitaar etc.) separaat worden gespeeld en door opname worden gedigitaliseerd. Daarvan wordt een (midi)opname gemaakt, die uniek is en die vervolgens verder wordt bewerkt door werknemers van Younique Music om de opname geschikt te maken voor gebruik in muziekinstrumenten. Dit levert een midi-file op die door Younique Music kan worden verkocht.
Key Music Rotterdam heeft aangevoerd dat, uitgaande van de hiervoor beschreven werkwijze, geen sprake is van een fonogram, omdat – kort gezegd – het bestand niet het geluid zelf bevat, maar slechts de instructies om geluid te produceren. In de midi-file worden slechts digitaal gecodeerde geluiden geregistreerd. Het is de computer die bij het afspelen van de midi-file geluid maakt conform de specificaties die zijn opgenomen in de midi-file. De midi-file bevat zelf geen opname van enig geluid, aldus Key Music Rotterdam.
4.3. De voorzieningenrechter is gelet op hetgeen partijen naar voren hebben gebracht en gelet op het voornoemde toetsingskader van oordeel dat een midi-file kwalificeert als fonogram. Weliswaar is bij een midi-file geen sprake van directe vastlegging van geluid als zodanig, maar uit de beschreven werkwijze volgt wel dat een en ander ten gronde niets anders is dan een techniek met behulp waarvan – net als bij traditionele vastlegging – (in casu door Younique Music) geluiden en/of melodieën op bepaalde wijze worden geregistreerd waardoor bij het inschakelen van de apparatuur met behulp waarvan de registratie is te horen, steeds dezelfde unieke samenstelling van geluiden en/of melodieën te beluisteren valt. Daarom moet aangenomen worden dat sprake is van het vastleggen van geluiden op een wijze die valt onder de definitie van fonogram.
4.7. Key Music Rotterdam stelt dat de betreffende medewerker niet handelde in de uitvoering van zijn functie, maar in privé. De dvd’s werden, aldus Key Music Rotterdam, thuis, althans op een eigen drager, gebrand en op afspraak aan de kopers geleverd. Die afspraken vonden ook ’s avonds plaats en het privé-telefoonnummer van de medewerker werd erbij verstrekt. Key Music Rotterdam stelt zich op het standpunt dat het puur een ‘eigen handeltje’ van haar medewerker was en dat Key Music Rotterdam aan haar zorgplicht in dit verband heeft voldaan, nu voor alle werknemers van Key Music Rotterdam duidelijk is dat gedragingen als hier aan de orde niet zijn toegestaan.
4.9. Op grond van artikel 6:170 BW is een werkgever risicoaansprakelijk voor fouten van ondergeschikten. Gelegenheid tot disculpatie biedt artikel 6:170 BW niet, ook niet als de ondergeschikte in strijd met een instructie handelde.
4.13. Vaststaat dat de verkoop van midi-files (onder meer) plaatsvond aan klanten van Key Music Rotterdam. Aangenomen kan daarom worden dat Younique Music belang heeft bij de afgifte van de persoonsgegevens van de klanten die sinds 2014 keyboards, digitale piano’s, synthesizers en/of midi sound-modules kochten bij Key Music Rotterdam.
Nu aan de betreffende klanten werd medegedeeld dat de feitelijk verkoop ‘niet aan de grote klok mocht worden gehangen’ en dat de door de betreffende medewerker gebrande dvd’s met kopieën van midi-files konden worden afgehaald op een met de verkoper afgesproken moment, terwijl voorts contant moest worden afgerekend, kan worden aangenomen dat de kopers redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat zij een illegale transactie aangingen. Dit is in strijd met zorgvuldigheid die betaamd jegens rechthebbenden. De vordering die strekt tot bekendmaking van de gegevens van de (potentiële) kopers door Key Music Rotterdam is in het licht van deze omstandigheden toewijsbaar.
Key Music Rotterdam heeft als verweer nog aangevoerd dat zij niet over alle gegevens beschikt, maar van haar mag worden verwacht dat zij zich zal inzetten deze zoveel mogelijk te achterhalen. Key Music Rotterdam zal worden veroordeeld tot afgifte van een lijst met gegevens. De inzet van een onafhankelijke registeraccountant acht de voorzieningenrechter overbodig. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat Key Music Rotterdam een zo
volledig mogelijke lijst van kopers zal overleggen. Omdat niet duidelijk is of Key Music Rotterdam over alle relevante gegevens beschikt, wordt afgezien van het opleggen van een dwangsom.
Op andere blogs:
Dohmen advocatuur
Dirkzwager
