Mijlpaalarrest: Rummikub

HR 15 november 1996, IEF 19648; ECLI:NL:HR:1996:ZC2195 (Rummikub-arrest) Eiser is omstreeks 1950 in Israël begonnen met het produceren en op de markt brengen van een gezelschapsspel genaamd ‘’Rummikub’’, een op bestaande kaartspelen gebaseerd uitlegspel, bestaande uit spelstenen en houdertjes. Verweerster heeft in Nederland rummyspellen op de markt gebracht, soortgelijk aan het door eiser geproduceerde Rummikub. Eiser heeft in 1986 verweerster gedagvaard en gevorderd te verbieden in de toekomst inbreuk te maken op de rechten van eiser op het spel Rummikub, alsmede verweerster te veroordelen tot betaling van schadevergoeding. Deze vorderingen werden zowel op het auteursrecht, het merkenrecht als op het leerstuk onrechtmatig handelen door slaafse nabootsing gebaseerd. Het hof heeft door schatting de omvang van de schade vastgesteld die door de onrechtmatige daad is geleden. De schadeomvang dient te worden bepaald door de prijsdaling af te zetten tegen de ideale situatie, waarin geen sprake is van concurrentie.

Eiser komt daarbij een bedrag toe dat gelijk is aan hun oorspronkelijke winstmarge maal het aantal door verweerster afgezette spellen. De klachten van verweerster komen erop neer dat de door het Nederlandse recht geboden bescherming ter zake van het spel Rummikub vanuit een rechtsvergelijkend perspectief zeer uitzonderlijk is, dat verweerster als Oostenrijkse onderneming hiermee geen rekening behoefde te houden, zeker gezien eiser hun aanvankelijke auteursrechtelijke en merkenrechtelijke pretenties niet hebben kunnen waarmaken. De klachten kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De stellingen kunnen niet tot de slotsom leiden dat verweerster zich met succes op het ontbreken van schuld in de zin van art. 1401 (oud) kunnen beroepen.

Wie in Nederland een product in het verkeer brengt en dusdoende jegens een concurrent onrechtmatig handelt omdat dit product moet worden beschouwd als een slaafse nabootsing van dat van die concurrent, kan zich immers niet met succes erop beroepen dat dit onrechtmatig handelen niet aan zijn schuld te wijten is. Van wie hier handel gaat drijven, mag immers worden gevergd dat hij zich voordien ter zake informeert en wanneer hij dat niet of onvoldoende heeft gedaan, komen de gevolgen daarvan voor zijn rekening.

Het oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het onderdeel berust op de stelling dat niet het afzetten, maar het aanbieden van de spellen onrechtmatig was, en dat verweerster op deze grond aansprakelijk moet worden gehouden voor de gehele schade die eiser heeft geleden, miskent het dat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat het aanbieden van de spellen, als onderdeel van het op de markt brengen ervan, geen zelfstandige betekenis heeft gehad naast de daadwerkelijke afzet van de spellen.

3.2.4 De door het onderdeel onder 2.4 en 2.5 opgeworpen klachten zijn gericht tegen 's Hofs rov. 16. Zij berusten op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest en missen dus feitelijke grondslag voor zover zij veronderstellen dat het Hof ervan is uitgegaan dat nimmer grond bestaat voor een uitzondering op de regel dat degene die als gevolg van een onjuiste beoordeling van de feitelijke en/of juridische situatie onrechtmatig handelt, niet op deze grond schuldloos is.

Voor het overige komen de klachten erop neer dat het Hof had behoren in te gaan op de stellingen van [verweerders] dat de door het Nederlandse recht geboden bescherming ter zake van het — noch auteursrechtelijk, noch merkenrechtelijk, noch modelrechtelijk beschermde — spel Rummikub vanuit een rechtsvergelijkend perspectief zeer uitzonderlijk is, dat [verweerster 2] als Oostenrijkse onderneming hiermee geen rekening behoefde te houden, dat [verweerster 2] zich ter zake van rummy-spelen op oudere rechten kan beroepen, terwijl [eisers] hun aanvankelijke, primair auteursrechtelijke en merkenrechtelijke pretenties niet hebben kunnen waarmaken, en dat de uitkomst van een procedure ter zake van slaafse nabootsing vaak onzeker is, waarbij in dit geval ook de onzekere uitleg van (het overgangsrecht van) de BTMW een rol heeft gespeeld.

De klachten kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, aangezien zij, ook indien de bedoelde stellingen juist mochten worden bevonden, niet tot de slotsom zouden kunnen leiden dat [verweerders] zich met succes op het ontbreken van schuld in de zin van art. 1401 (oud) kunnen beroepen. Wie in Nederland een product in het verkeer brengt en dusdoende jegens een concurrent onrechtmatig handelt omdat dit product — kort gezegd — moet worden beschouwd als een slaafse nabootsing van dat van die concurrent, kan zich immers — ook naar het vóór 1 januari 1992 geldende, te dezen toepasselijke recht — niet met succes erop beroepen dat dit onrechtmatig handelen niet aan zijn schuld te wijten is omdat hij verschoonbaar heeft gedwaald omtrent het hier te lande geldende recht inzake ongeoorloofde mededinging. Van wie hier handel gaat drijven, mag immers worden gevergd dat hij zich voordien ter zake informeert en wanneer hij dat niet of onvoldoende heeft gedaan, komen de gevolgen daarvan voor zijn rekening.

3.5.2 Het Hof heeft in rov. 21 overwogen dat uitgangspunt bij de begroting van de schade is dat aan [eisers] geen monopolistische positie toekomt ten aanzien van Rummy als spel en dat [eisers] bescherming hebben ten aanzien van de aanduiding ‘’Rummikub’’ en — in zekere mate — ten aanzien van de door hen op de markt gebrachte uitvoering van het spel. Voor de omvang van laatstbedoelde bescherming verwees het Hof naar zijn voorafgaande overwegingen omtrent het aan [verweerders] op te leggen verbod.

Met betrekking tot dat — in cassatie niet meer aan de orde gestelde — verbod heeft het Hof geoordeeld (rov. 6) enerzijds dat het [verweerders] vrijstaat een Rummy-spel op de markt te brengen en daarbij gebruik te maken van de tekens van het kaartspel en van spelrekjes om de stenen op te plaatsen, waarbij zij zich mogen laten leiden door de eisen van deugdelijkheid en bruikbaarheid, en anderzijds dat [verweerders] alles dienen te doen wat redelijkerwijs mogelijk is om te voorkomen dat door te grote gelijkenis van hun producten met die van [eisers] verwarring ontstaat of wordt vergroot. In rov. 7 heeft het Hof nader overwogen dat er in beginsel een vrijwel onbeperkt aantal varianten mogelijk is, die maken dat het totaalbeeld wel of niet voldoende afwijking vertoont met de spellen van [eisers] om nodeloos verwarringsgevaar afwezig te achten.

Het Hof heeft aan het in zijn rov. 21 overwogene de gevolgtrekking verbonden (rov. 22) dat [eisers] zich met hun uitvoering van het Rummy-spel — Rummikub — bewegen op een markt die ook open stond en staat voor andere producenten en handelaren, zodat met de reële mogelijkheid van concurrentie van andere, soortgelijke Rummy-spelen rekening dient te worden gehouden. Daarnaast, aldus het Hof (rov. 23), dient rekening te worden gehouden met concurrentie van geheel andere spelen; nu de positie van Rummy als populair gezelschapsspel ten tijde van het begin van de verkopen van [verweerders] nog in opbouw verkeerde, is de positie van Rummikub niet te vergelijken met die van Scrabble of Monopoly. Op grond van een en ander, aldus het Hof vervolgens (rov. 24), waren er voor [eisers] op zichzelf redenen om een zodanige prijsstelling te hanteren dat hun aandeel in de groeiende markt van Rummy-spellen gehandhaafd bleef en Rummy als spel ook ten opzichte van concurrerende gezelschapsspelen een vooraanstaande positie kon opbouwen c.q. behouden.

In aansluiting daarop heeft het Hof overwogen (rov. 25) dat het bij de gederfde winst van [eisers] niet gaat om de totale winst die zij zouden hebben kunnen maken als noch [verweerders] noch enig ander zich op de Rummy-markt zou hebben bewogen, maar om de winst die zij hebben gederfd doordat [verweerders] juist met deze, ontoelaatbare, versie op de markt zijn verschenen. Tenslotte heeft het Hof overwogen dat [verweerders] door op ontoelaatbare wijze aan Rummikub aan te haken hun afzet aanzienlijk hebben kunnen vergroten ten koste van het debiet van [eisers] en met een eerder en scherper prijseffect dan bij rechtmatige concurrentie het geval zou zijn geweest (rov. 26), maar dat daar tegenover staat dat [eisers] sinds het tussenarrest van het Hof feitelijk op de markt een monopolistische positie hebben verworven (rov. 27).

3.10 Het Hof heeft geoordeeld dat [verweerster 2] en [verweerster 1] hoofdelijk verbonden zijn voor wat betreft de schade die het gevolg is van het op de markt brengen van de 83.000 spellen die door [verweerster 1] van [verweerster 2] zijn betrokken (rov. 38), en dat het in rov. 39 weergegeven betoog van [eisers] dat ook overigens ieder der betrokkenen voor de gehele schade aansprakelijk is op grond van de gezamenlijke betrokkenheid bij de schadeveroorzakende feiten, moet worden verworpen (rov. 40). Laatstvermeld oordeel heeft het Hof hierop gegrond, kort samengevat, dat de schade kan worden toegerekend aan degene die voor het ontstaan ervan verantwoordelijk is, en dat van een optreden in groepsverband voor wat betreft het bewerken van de markt niet is gebleken.

Onderdeel 6 van het principale middel betoogt dat het Hof ten onrechte, althans op onvoldoende gronden, [verweerster 1] niet mede — naast [verweerster 2] — aansprakelijk heeft geoordeeld voor de gehele schade die [eisers] hebben geleden. Het onderdeel faalt, aangezien het bestreden oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk is en voldoende is gemotiveerd. Voor zover het onderdeel berust op de stelling dat niet het afzetten, maar het aanbieden van de spellen onrechtmatig was, en dat [verweerster 1] op deze grond aansprakelijk moet worden gehouden voor de gehele schade die [eisers] hebben geleden, miskent het dat het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat het aanbieden van de spellen, als onderdeel van het op de markt brengen ervan, geen zelfstandige betekenis heeft gehad naast de daadwerkelijke afzet van de spellen.