Misgelopen marktaandeel Tele2 door KPN

Hof Den Haag 2 juli 2019, IEF 18563, IT&R 2815; ECLI:NL:GHDHA:2019:1682 (KPN tegen Tele2) Telecommunicatiewet. Internet. Tele2 verwijt aan KPN dat zij in de jaren 2000-2003 geen gedeelde toegang tot het aansluitnetwerk heeft versterkt, waardoor Tele2 geen internet via ADSL kon aanbieden en marktaandeel zou hebben misgelopen. Tele2 heeft de normschending in drie periodes onderverdeeld. Slechts over de periode 1 juli 2000 tot 1 september 2000 heeft KPN onrechtmatig gehandeld, de rest is verjaard. Het hof verwijst de zaak naar de rol van 10 september 2019.

3.1. Tele2 heeft de normschending door KPN onderverdeeld in drie periodes:
1. De periode begin 2000 tot 1 september 2001: volgens Tele2 leverde KPN in die periode in het geheel geen gedeelde toegang, ondanks herhaaldelijke, redelijke verzoeken van Tele2 daartoe. Zij leverde echter via haar eigen bedrijfsonderdeel wel ADSL-diensten (Mxstream).
2. De periode 1 september 2001 tot 1 september 2002: volgens Tele2 leverde KPN in die periode weliswaar gedeelde toegang, maar deed zij dat (kort gezegd) op ernstig gebrekkige wijze. Daardoor was er feitelijk geen sprake van een functioneel aanbod tot gedeelde toegang, laat staan van een aanbod dat gelijkwaardig was aan wat KPN zichzelf bood. Op 1 april 2002 is weliswaar de SLA ordering & levering in werking getreden waarin de levering door KPN beter werd geregeld, maar het heeft nog tot 1 september 2002 geduurd voordat KPN alle problemen onder controle kreeg.
3. De periode 1 september 2001 tot 1 september 2003: volgens Tele2 heeft zij schade geleden als gevolg van het feit dat er tot september 2003 geen goede afspraken waren over het niveau van dienstverlening van KPN ter zake van het oplossen van storingen. Pas met de inwerkingtreding van de SLA service & instandhouding op 1 september 2003 is dit probleem opgelost.

7.1. Ter zake van geschilperiode 1 geldt dat de vordering die is gebaseerd op het niet verlenen van gedeelde toegang, is verjaard voor zover die betrekking heeft op de periode 1 januari 2000 tot 1 juli 2000. De vordering over de periode 1 juli 2000 tot 1 september 2001 is niet verjaard. Het hof is tot het oordeel gekomen dat KPN over die periode onrechtmatig heeft gehandeld door niet (binnen een redelijke termijn) te voldoen aan het verzoek tot gedeelde toegang en door discriminatoir te handelen. KPN’s beroep op boetebedingen, exoneratieclausules en de Letter of Intent hebben geen succes. Wel ziet het hof ter zake van de schadeberekening vooralsnog aanleiding om de aan de deskundige voor te leggen kwesties uit te breiden. 

7.2. Ter zake van geschilperiode 2 geldt dat de vordering die is gebaseerd op het brede verwijt van Tele2 dat haar in feite in deze geschilperiode geen bruikbare gedeelde toegang is verstrekt, is verjaard. Ook de vorderingen die zijn gebaseerd op de deelverwijten a, c en d zijn verjaard. Ter zake van de vordering op grond van deelverwijt b geldt dat Tele2 deze vordering tijdig heeft gestuit. Het hof heeft vastgesteld dat deelverwijt b hout snijdt en dat KPN mogelijk onrechtmatig heeft gehandeld door in geschilperiode 2 niet voldoende voortvarend de orders van Tele2 af te handelen, en mogelijk ook toerekenbaar tekort is geschoten. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen hun desbetreffende stellingen nader toe te lichten (vgl. rov. 5.22 en 5.27). Voor de periode 1 april 2002 tot 1 september 2002 slaagt echter het verweer van KPN dat de verschuldigde boetes in de plaats komen van een eventuele vordering tot schadevergoeding. Voor de periode 1 september 2001 tot 1 april 2002 gaat dit verweer niet op. KPN komt ter zake van laatstgenoemde periode ook geen beroep toe op de finale kwijting in de LOI, op rechtsverwerking of op een exoneratiebeding.

7.3. Ter zake van geschilperiode 3 geldt dat de vordering is verjaard.

8. Het hof:
- verwijst de zaak naar de rol van 10 september 2019 voor een nadere memorie aan de zijde van Tele2 als bedoeld in rov. 7.1 en 7.2