Music Nations mag executie voortzetten, m.u.v. de inning van dwangsommen betreffende de rollup tool

Vzr. Rechtbank Amsterdam 11 juli 2017, IEF 16950; ECLI:NL:RBAMS:2017:5020 (Zoom.In tegen Music Nations Network) Contractenrecht. Procesrecht. Zie eerder [IEF 16857]. Zoom.in heeft spoedappel tegen het vonnis aangetekend en vordert MN te gebieden de executie van het vonnis ter zake van punten 7.1 - 7.3 te staken, totdat in hoger beroep is beslist. Nu Zoom.in in de onmogelijkheid verkeerde de rollup tool te activeren, zal die dwangsom worden opgeschort totdat in hoger beroep is beslist. Voor zover niet aan het vonnis is voldaan, dient tot uitgangspunt dat voor schorsing van tenuitvoerlegging slechts plaats is, indien de executant geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om hier in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot over te gaan, bijvoorbeeld indien het vonnis berust op een juridische of feitelijke misslag. Over de juistheid van het vonnis kan worden getwist, wat in hoger beroep zal gebeuren. Er is echter geen sprake van een dergelijke misslag. Nu MN ook niet anderszins misbruik van bevoegdheid maakt door het eerdere vonnis te executeren, zal de vordering om de executie te schorsen worden afgewezen. MN mag de executie dus voortzetten, op één deelaspect na, de inning van dwangsommen ter zake van het niet ter beschikking stellen van de rollup tool.

5.3. Ter zitting is gebleken dat bij de instellingen die Zoom.in ter uitvoering van het vonnis ten behoeve van MN heeft aangebracht het vak ‘content eigenaar’ niet is aangevinkt en het vak ‘alleen lezen’ wel. Onder ´content eigenaar’ valt onder meer de (belangrijke) ‘rollup tool’, die de mogelijkheid geeft nieuwe kanalen aan het netwerk toe te voegen. Zoom.in stelt in dit verband dat MN op 1 november 2016 ook niet over deze tool beschikte, omdat YouTube haar wegens herhaaldelijke overtreding van de regels in het ‘strafbankje’ had gezet door haar rollup tool uit te schakelen. Volgens Zoom.in was dat eerder voor 90 dagen gebeurd bij zowel MN als haarzelf en is dat na nog weer nieuwe overtredingen van MN vervolgens voor onbepaalde tijd bij alleen MN gedaan door YouTube. MN heeft op zichzelf niet weersproken dat haar rollup tool op 1 november 2016 door You Tube was uitgezet, maar neemt aan dat die nu wel weer aan staat. Als dat inderdaad het geval is, dan zou een redelijke uitleg van het vonnis meebrengen dat Zoom.in aan MN daarover weer de beschikking gaf, maar Zoom.in heeft dat gemotiveerd betwist. Daartegenover is het aan MN om aannemelijk te maken dat You Tube haar rollup tool weer heeft aangezet. Dit is immers een kwestie tussen haar en You Tube, met wie zij inmiddels ook in gesprek is geweest over de gerezen problemen. Nu MN dat niet heeft gedaan, moet er ernstig rekening mee worden gehouden dat haar rollup tool bij You Tube nog steeds uitgeschakeld staat en dat Zoom.in, voor zover het gaat om het reactiveren van die rollup tool, in de onmogelijkheid verkeert om aan het vonnis te voldoen. Voor zover de dwangsom op de rollup tool ziet, zal die dan ook worden opgeschort totdat het gerechtshof in het inmiddels ingestelde hoger beroep zal hebben beslist.

5.4. Voor de overige mogelijkheden die ‘content eigenaar’ biedt en voor de beperking ‘alleen lezen’ ligt dat anders. Voor zover die mogelijkheden aan MN zijn onthouden of die beperking bij haar is aangebracht, omdat zij anders na het ‘verhangen’ door Zoom.in toegang zou krijgen tot tools die het hele bedrijf van Zoom.in betreffen, geldt allereerst dat dit voor risico komt van Zoom.in, die voor ‘verhangen’ heeft gekozen, maar ook dat hierover bindende afspraken met MN hadden kunnen worden gemaakt. In zoverre is dan ook niet aan het vonnis voldaan en is ook geen sprake van de onmogelijkheid om daaraan te voldoen.

Dit klemt met name waar MN hierdoor niet de mogelijkheid heeft om over haar eigen inkomsten te beschikken. Zoom.in stelt weliswaar dat zij MN alleen in de gelegenheid moet stellen haar eigen inkomsten te ‘beheren‘, maar gelet op de indeling van de in het eerdere kort geding ingestelde vordering onder I in primair en subsidiair, werd daarmee bedoeld dat MN weer zou kunnen beschikken over die inkomsten en had dat voor Zoom.in ook duidelijk moeten zijn.

5.5. Voor zover niet aan het vonnis is voldaan, dient bij de beoordeling van een executiegeschil als dit tot uitgangspunt, dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis slechts plaats is, indien de executant geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn, indien het vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, of indien de executie op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

5.6. Volgens Zoom.in is de voorzieningenrechter ten onrechte zelf aan het vertalen gegaan en zijn daarbij de begrippen ‘gelieerde onderneming’ en ‘aangesloten kanaal of videomaker’ door elkaar gehaald. Aldus zou in het vonnis sprake zijn van een evidente fout. Zoom.in heeft in de dagvaarding vier pagina’s nodig om dit uit te leggen en dan nog is het door MN vervolgens gemotiveerd betwist. Daar komt bij dat YouTube, aan wier nieuwe beleid Zoom.in de hele zaak ophangt als de instantie die over alles gaat, ondanks alle pogingen daartoe, niet bereid is gebleken een helder antwoord te geven op de vraag of zij MN beschouwt als een ongeoorloofd subnetwork. Ook in de e-mail van [naam 8] van You Tube van 9 juni 2017, volgens Zoom.in een nieuw feit, wordt volstaan met het citeren van het MCN Guidebook. Dat leidde bij [naam 1] van Zoom.in niet voor niets tot de verzuchting “Nou, we hebben iets van een reactie… Het uitblijven van meer duidelijkheid is ook een indicatie van ons risico.”

Het komt erop neer dat over de juistheid van het oordeel van de voorzieningenrechter kan worden getwist, wat in hoger beroep ook wel zal gebeuren. Van een misslag die zo in het oog springt dat die in redelijkheid niet anders dan als zodanig kan worden gezien is echter geen sprake, zodat niet kan worden gezegd dat het vonnis van de voorzieningenrechter klaarblijkelijk op een misslag berust. Uit het voorgaande volgt dat evenmin sprake is van een nieuw feit dat klaarblijkelijk een noodtoestand doet ontstaan.

5.7. Nu MN ook niet anderszins misbruik van bevoegdheid maakt door het eerdere vonnis te executeren, zal de vordering om die executie te schorsen (alsook om de beslagen op te heffen) – behoudens het hiervoor overwogene onder 5.3 – worden afgewezen.