Nuance ver te zoeken tijdens algemeen overleg auteursrecht
Een bijdrage van Michel Frequin, VOI©E.
In navolging van de eerdere conclusies IEF 12042. Het voortgezet algemeen overleg auteursrecht heeft vier moties opgeleverd waarin de noodzakelijke nuances helaas ver te zoeken zijn. De regeringspartijen lijken verdeeld, op Europese regelgeving wordt niet gelet en de staatssecretaris brengt de nuances niet terug in het debat. Een impressie van Michel Frequin.
Misleidend gebruik van terminologie
Het meest storende is het bewust ongenuanceerd en daardoor onjuist en misleidend gebruik van terminologie. Zo gaat het steeds over een "downloadverbod", terwijl rechthebbenden het downloaden alleen maar willen stimuleren, maar dan wel graag van een legale bron, waardoor zij direct of indirect nog wat centjes voor het gebruik van hun werk krijgen. Waar het om gaat is of het downloaden uit een illegale bron formeel een auteursrechtinbreuk is. Een deel van de rechthebbenden vreest namelijk dat op termijn het illegale aanbod niet of minder effectief juridisch kan worden bestreden als het gebruik daarvan niet onrechtmatig is.
Zo wordt de thuiskopievergoedingsregeling steeds voorgesteld als een vergoeding voor (illegaal) downloaden. De thuiskopievergoeding ziet echter niet op het overzetten van bestanden en computerprogramma's van het internet naar de eigen computer (definitie downloaden). De thuiskopievergoeding ziet op de daaropvolgende niet-tijdelijke vastlegging van het (auteursrechtelijk beschermd) bestand. Het downloaden en vastleggen zijn twee gescheiden handelingen met verschillende auteursrechtelijke relevantie en die nuance is nu juist cruciaal om er voor te zorgen dat het illegaal aanbod kan worden bemoeilijkt, de consument buiten schot kan blijven en de rechthebbenden ten minste voor het thuiskopiëren een billijke vergoeding blijven ontvangen. Als het aan de Hoge Raad ligt zou deze oplossing binnen de Europese regelgeving vallen, al moeten we voor de bevestiging daarvan wachten op de uitspraak van het Europese Hof.*
Onterechte kritiek op thuiskopieregeling
Tegenstanders van de thuiskopievergoedingsregeling, waaronder de staatssecretaris, hebben geen goed woord over voor deze regeling: ouderwets, oneerlijk en het zou zelfs modernisering en nieuwe businessmodellen in de weg staan. Stichting de Thuiskopie en VOI©E hebben herhaaldelijk aangegeven dat de wettelijke thuiskopievergoedingsregeling mediumneutraal en – via aanwijzing van voorwerpen per AMvB –flexibel is en per 1 januari 2013 ook weer helemaal up-to-date. Er is ook geen sprake van dubbele betaling. De meeste legale diensten, zoals Spotify, verlenen wel legaal toegang tot de werken, maar staan niet toe dat er een permanente vastlegging plaatsvindt of dat een werk wordt overgezet naar een ander voorwerp. Dat geldt voor heel veel werken die door of namens rechthebbenden via internet beschikbaar worden gesteld, vooral omdat technische middelen om het thuiskopiëren te reguleren door de consument onwenselijk worden geacht en dan al snel de privacy betreden wordt. De thuiskopieregeling legaliseert nu juist die vastleggingen voor privégebruik. Er is dus helemaal geen belemmering voor nieuwe businessmodellen. Nieuwe modellen richten zich op legaal downloaden en niet op de thuiskopie. De thuiskopievergoedingsregeling is al met al het next-best uitvoerbare systeem met respect voor de privacy, met een waarborg voor een evenredige verdeling onder betrokken rechthebbenden, en is in lijn met het stelsel in de overgrote meerderheid van de Europese lidstaten.
Bemoeilijken van illegaal aanbod én een thuiskopievergoedingsregeling
Een genuanceerde benadering van de problematiek zou wel eens tot de conclusie kunnen leiden dat de ideale oplossing voor de komende jaren juist de combinatie is van enerzijds een handhavingsmechanisme dat zich richt op grootschalige en/of commerciële inbreuken op het auteursrecht aan de aanbodzijde. En anderzijds een thuiskopievergoedingsregeling om de consumenten te ontzien en tegelijkertijd de schade voor de rechthebbenden te beperken door ten minste te voorzien in een billijke vergoeding voor het thuiskopiëren. De consument blijft buiten schot omdat en zolang hij voor de wettelijk toegestane vastlegging van het werk voor eigen gebruik – ongeacht of de bron illegaal was – een billijke vergoeding via de thuiskopievergoeding betaalt. Daardoor is de schade zodanig beperkt dat een actie uit onrechtmatige daad geen zin meer heeft. Overigens is in Nederland nog nooit tegen particuliere downloaders opgetreden.
De staatssecretaris houdt voorlopig vast aan de keuze: of handhaving of een thuiskopievergoeding, waarbij hij de voorkeur geeft aan handhaving. Daarmee gaat hij er blijkbaar nog steeds van uit dat de huidige thuiskopieregeling het illegaal downloaden legaliseert. Dat is ook tot op heden de conclusie van het Gerechtshof Den Haag, maar Advocaat-Generaal Huydecoper van de Hoge Raad denkt daar duidelijk anders over en voordat een keuze wordt gemaakt, lijkt het dan toch vooral verstandig om de beantwoording van de hierover gestelde vragen aan het Europese Hof af te wachten. Ook de Tweede Kamer gaat helaas vooralsnog met de 'of-of'-discussie mee en dan is het ook niet zo gek dat daar ongenuanceerde moties uit voortkomen.
Ongenuanceerde moties
• Motie nr. 56 van Verhoeven (D66) / Oosenbrug (PvdA) strekt er toe dat de regering afziet van voorstellen tot wetswijzigingen die een downloadverbod tot stand brengen of anderszins het recht op het maken van een "thuiskopie" beperken.
Daar hebben we weer de term "downloadverbod", waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen legaal en illegaal downloaden. Maar deze motie verdient steun voor zover deze de thuiskopievergoedingsregeling in stand houdt.
• Motie nr. 57 van Verhoeven (D66) / Oosenbrug (PvdA) strekt er o.a. toe dat de regering er zorg voor draagt dat ISP’s niet meer worden ingezet als politieagent via het opleggen van blokkades van (een gedeelte van) het internet. In zijn ongenuanceerdheid een buitengewoon onverstandige motie.
In zijn ongenuanceerdheid een buitengewoon onverstandige motie.
Als de aanbieders van illegaal aanbod op internet niet tegengehouden kunnen worden, kunnen tussenpersonen – zo nodig door de rechter en na zorgvuldige belangenafweging – gedwongen worden grootschalig illegaal aanbod (zoals via The Pirate Bay) te blokkeren.
Stichting BREIN gaat namens de rechthebbenden nooit achter de inbreukmakende consument aan, maar achter de 'winkel' op internet waar die consument toegang tot illegale bestanden krijgt. Als zo’n winkel zich in het buitenland verschanst en volhardt in zijn illegale handel dan kan het zijn dat blokkering door access providers de meest proportionele maatregel is. BREIN sloot vorig jaar meer dan 600 illegale internetwinkels. Een beperkt aantal gaat hardnekkig door en zal uiteindelijk ook geblokkeerd moeten worden.
Laat de rechter hier zijn werk doen en roep de tussenpersonen ter verantwoording om samen met de rechthebbenden afspraken te maken over het weren van illegaal aanbod. Als het D66 en PvdA ernst is om legale businessmodellen te stimuleren, of dat nu via individuele of collectieve licenties geregeld wordt, dienen zij deze motie in te trekken. Het belemmeren van illegale platforms is een belangrijke aanvullende voorwaarde voor succesvolle digitale innovatie.
• Motie nr. 58 van Oskam (CDA) / Taverne (VVD) strekt er toe dat de regering alles in het werk stelt om het heffingenstelsel met ingang van 1 januari 2014 af te schaffen, en te komen met een alternatief handhavingsmechanisme dat zich uitsluitend richt op grootschalige en/of commerciële inbreuken op het auteursrecht.
Het is een prima idee dat de regering gaat nadenken over zo’n alternatief handhavingsmechanisme, maar het is onverstandig om dat bij voorbaat te koppelen aan de afschaffing van een 'heffingenstelsel' dat er nu juist voor kan zorgen dat de handhaving zich blijft richten op grootschalige en/of commerciële inbreuken aan de aanbodzijde, de consument buiten schot laat en de rechthebbenden daarvoor compenseert. Zolang er geen technische mogelijkheden zijn om illegaal thuiskopiëren tegen te gaan, dient door de wet een vergoeding te blijven worden opgelegd voor thuiskopieën uit illegale bron om de rechthebbenden op billijke wijze te compenseren, zoals ook de Hoge Raad impliceert.
• Motie nr. 59 van Oskam (CDA) strekt er toe dat de thuiskopie-AMvB zodanig wordt aangepast dat de uitbreiding van de thuiskopieheffing naar settopboxen met harde schijf komt te vervallen, met als overweging dat hierop geen illegale kopieën kunnen worden opgeslagen en (tijdelijk) hierop opgeslagen content niet kan worden gedeeld via internet.
Deze motie is een goed voorbeeld van het op het verkeerde been staan van de Kamer. De thuiskopieregeling is geen vergoeding voor illegaal downloaden of zelfs uploaden. De huidige thuiskopievergoedingsregeling omvat een vergoeding voor het vastleggen ongeacht de legaliteit van de bron: het heeft betrekking op het vastleggen van legaal door radio of televisie uitgezonden werken, van zelf gekochte of geleende dragers, van legaal of illegaal gedownloade bestanden. Uit het laatste SEO-consumentenonderzoek blijkt dat nog altijd het merendeel van de thuiskopieën gemaakt wordt van legaal aangeboden of verworven werken en dat gebeurt dus ook op settopboxen. Staatssecretaris Teeven heeft deze motie dan ook ontraden.
Voorstel voor een breed gedragen motie
Al met al lijkt het op dit moment de meest verstandige weg voor de regering om het komend jaar de ontwikkelingen in Europese en nationale jurisprudentie af te wachten voordat onomkeerbare keuzes worden gemaakt. Wat de moties betreft zou het een verstandige zet van de Kamer zijn geweest om de regering daartoe de ruimte te bieden, bijvoorbeeld door een combinatie van de moties 56 en 58 in een nieuwe motie van D66, PvdA, VVD en CDA die er toe strekt dat de regering afziet van voorstellen tot wetswijzigingen die het recht op het maken van een "thuiskopie" beperken totdat het Europese Hof daarover een uitspraak heeft gedaan, en alles in het werk stelt om in overleg met tussenpersonen en rechthebbenden een voorstel voor een alternatief handhavingsmechanisme te ontwikkelen dat zich uitsluitend richt op grootschalige en/of commerciële inbreuken op het auteursrecht.
Dat vraagt wel om terugkeer van de nuance in het debat.
* De Hoge Raad heeft aan het Europese Hof gevraagd of een lidstaat via een beperking op het auteursrecht illegaal downloaden kan legaliseren (volgens de AG niet), en of een lidstaat desondanks ter compensatie van de rechthebbenden wel een thuiskopievergoeding mag heffen op kopieën van een bestand dat van illegale bron afkomstig is (volgens de AG wel); HR 21.09.2012 ACI cs. – Stichting de Thuiskopie.
