Onderscheid consumer en commercial thuiskopiechannels

Hof Den Haag 26 mei 2015, IEF 14984 (Stichting de Thuiskopie tegen Imation Europe B.V.)
Uitspraak ingezonden door Hanneke Holthuis, Griffiths advocaten. Zie IEF 21356, IEF 13010. Thuiskopie. Ongedifferentieerd heffen. Mutualisation. Opgaveverplichting. Vervalbeding en verjaring. Imation is niet gebonden aan het oude thuiskopiestelsel met betrekking tot “mutualisation”, maar moet wel opgave doen van alle door haar uitgeleverde cd’s en dvd’s in deze periode. Het is aan Stichting de Thuiskopie om, in de omstandigheden van dit geval (waarbij Imation zelf onderscheid heeft gemaakt tussen uitleveringen via een "consumer channel" en een "commercial channel"), aan de hand van die opgave te bewijzen welke dragers uit de commercial channel (niettemin) bij natuurlijke personen terecht zijn gekomen. Geen omkering bewijslast. Imation heeft geen vordering op Stichting de Thuiskopie tot terugbetaling van de in de periode september 2004 tot juni 2010 voor haar 'commercial channel' afgedragen thuiskopievergoeding.

Mutualisation:

5.1 De eerste vraag die in dit geding moet worden beantwoord, is of Imation was en is gebonden aan het mutualisation-stelsel. Bij de door STK voorgestane bevestigende beantwoording van deze vraag zijn al haar vorderingen toewijsbaar. De rechtbank heeft in navolging van Imation die vraag ontkennend beantwoord [...].

5.8 Vast staat dat het mutualisation-stelsel, of dat nu wel of niet in de SONT-besluiten was neergelegd, in de praktijk door STK is toegepast jegens Imation als importeur van blanco data-CD's en DVD's. In dit civielrechtelijke geding dient derhalve worden onderzocht of dat stelsel in strijd is met de Padawan, zoals Imation heeft gesteld en de rechtbank heeft geoordeeld. Dit is - anders dan STK lijkt te willen betogen in punt 24 PA - ook zo indien de handelwijze van STK zou berusten op de SONT-besluiten, die bij het ontbreken van formele rechtskracht immers door
de civiele rechter kunnen warden getoetst. Tegen het oordeel van de rechtbank, dat mutualisation in strijd is met het Padawan-arrest, is STK opgekomen met grief 7-ll.

5.9 Het Padawan-arrest is inmiddels uitgewerkt in twee latere HvJEU-arresten, namelijk in het hiervoor al aangehaalde Amazon-arrest en in het arrest van 5 maart 2015 in zaak C-463/12 'Copydan/Nokia' (hierna: het Copydan-arrest, of kortweg: Copydan).[...] e. Een stelsel waarbij een vergoeding voor het kopieren voor privegebruik
zonder onderscheid wordt opgelegd ter zake van alle dragers die geschikt zijn voor reproductie, waaronder dragers voor bedrijfsmatig gebruik, kan niettemin beantwoorden aan het 'rechtvaardig evenwicht' mits:
i) een dergelijk stelsel gerechtvaardigd wordt door praktische moeilijkheden;
ii) betalingsplichtigen zijn vrijgesteld van betaling als zij aantonen dat zij de dragers hebben geleverd aan andere dan natuurlijke personen die deze dragers duidelijk voor andere doelen dan het kopieren voor privegebruik aanschaffen;
iii) het stelsel voorziet in een recht op terugbetaling dat doeltreffend is en de teruggave niet uiterst moeilijk maakt. (punten 30-34 van Amazon punten 44 e.v van Copydan)

5.10 Het mutualisation-stelsel maakt geen onderscheid tussen dragers die werden gebruikt om prive-kopieen te maken en dragers die worden gebruikt om bedrijfsmatig te kopieren. Het is dus een stelsel als zojuist onder e. vermeld [...]. Nu daarbij - in ieder geval - twee van de zojuist genoemde voorwaarden niet zijn vervuld, is het utualisation-stelsel strijdig met artikel 5 lid 2 sub b ARl, en dus ook strijdig met de in overeenstemming daarmee uit te leggen artikelen 16c-e Aw.

5.12 Het voorgaande voert tot de conclusie dat Imation niet gebonden is aan het systeem van mutualisation, ook niet wanneer, zoals met grief I van STK wordt betoogd en hiervoor veronderstellenderwijs is aangenomen, de SONT-besluiten dit systeem zouden voorschrijven.

Vordering II

7.1 Vordering II van STK is door de rechtbank toewijsbaar geoordeeld op de grond dat het toepasselijke A-contract een contractuele opgaveplicht behelst die verder gaat dan de wettelijke opgaveplicht van artikel 16c lid 1 Aw. [...]
7.2 Dit betekent dat in dit geding verder tot uitgangspunt moet worden genomen dat Imation verplicht is om opgave te doen van alle door haar geleverde dragers.

Vordering I-Subsidiar

9.1 In het kader van Vordering 1-Subsidiair heeft de rechtbank geoordeeld dat uit de artikelen 7a en c van de A-voorwaarden voortvloeit dat op Imation de bewijslast rust ten aanzien van het daadwerkelijk professioneel gebruik van de door haar geleverde dragers, zie R-Overweging (1). [...]

9.5 lmations incidentele grief I is vanuit invalshoek b) bezien terecht voorgesteld: STK kan zich niet met vrucht beroepen op artikel 7 van de A-voorwaarden en de daarin opgenomen regel, dat Imation het bewijs van professioneel eindgebruik moet leveren. Op invalshoek c) hoeft nu niet meer te warden ingegaan.

9.6 In de visie van STK heeft Imation echter geen profijt van het slagen van haar voormelde grief omdat ook zonder de contractuele bewijsregel van artikel 7 van de A-voorwaarden de bewijslast met betrekking tot professioneel (eind-)gebruik op Imation ligt (punten 4 t/m 8 MvA-inc), gelet op artikel 150 Rv en punt 59 van Padawan. Hierover wordt het volgende overwogen.

9.10 Uit het onder 9.7 Um 9.9 overwogene vloeit voort dat het in rov. 9.6 weergegeven standpunt van STK niet opgaat. Dit, en het slagen van Imations incidentele grief I, brengt met zich dat het aan STK is om, bij voldoende gemotiveerde betwisting, te bewijzen dat de dragers aan particuliere eindgebruikers zijn geleverd. Het Tussenvonnis kan wat de beslissing over de bewijslastverdeling betreft niet in stand blijven. In zoverre zal het worden vernietigd.

Vordering III

10.1 Met deze vordering wil STK in rechte vastgesteld zien dat Imation ten onrechte beweert een vordering op STK te hebben wegens onverschuldigde betaling voor haar Commercial Channel over de periode tot juni 2010. [...]

10.4 Er zijn nu twee mogelijkheden:
A. de door Imation in de periode september 2004 t/m mei 2010 verrichte betalingen zijn gebaseerd op (een) anderc bepaling(en) van het A-contract/de A-voorwaarden dan artikel 7 van de A-voorwaarden (bijvoorbeeld artikel 4b
of c daarvan); met haar stelling dat Imation is gebonden aan het A-contract (o.m. punt 61 i11.fii1e CvR, punt 17 MvA-inc, punten 31 t/m 37 PA) lijkt STK van deze mogelijkheid uit te gaan;
B. de door Imation in de periode september 2004 tot juni 2010 verrichte betalingen zijn niet gebaseerd op het A-contract/de A-voorwaarden; met haar in rov. 9.1 weergegeven stellingen lijkt Imation van deze mogelijkheid uit te
gaan.

10.5 Bij mogelijkheid A kan er geen sprake zijn van onverschuldigde betaling aangezien er in dat geval een rechtsgrond voor de betaling bestaat in de vorm van het A contract / de A-voorwaarden. Omdat Imation dan geen vordering tot terugbetaling heeft, kan zij die ook niet in verrekening brengen. Het beroep op verrekening zou bij
mogelijkheid A bovendien stuk lopen op het verrekenverbod van artikel 4c van de A-voorwaarden waarop STK zich in punt 55 MvG heeft beroepen.

10.6 Uitgaande van mogelijkheid B wordt vooropgesteld dat Imation heeft bevestigd dat zij de thuiskopieheffing heeft doorberekend aan de bedrijfsmatig handelende eindgebruikers (punt 41 MvA/MvG-inc). De opmerking van Imation dat het 'niet zeker is dat zij op haar beurt niet aangesproken wordt tot restitutie aan bedrijfsmatig opererende klanten aan wie zij de hefting heeft doorberekend' duidt er op dat zij ten tijde van de MvG/Mv A-inc (29 oktober 2013) nog niet door die klanten tot terugbetaling was aangesproken. Gezien ook de korte ve1jaringstennijn voor een
vordering op basis van dwaling (artikel 3:52 BW) ligt het, zoals STK oppert onder 36 MvG, niet in de rede dat dat (in relevante mate) alsnog zal gebeuren.

10.8 Geconcludeerd moet worden dat Imation niet met succes annspraak kan maken op terugbetaling van de in de periode september 2004 tot juni 2010 voor haar Commercial Channel afgedragen thuiskopievergoeding, ook niet door middel van verrekening. Derhalve slagen STK's grieven 4 t/m 6 voor zover zij betrekking hebben op de periode voor juni 2010 en is haar vordering III toewijsbaar. In plaats van de behandeling van deze vordering aan te houden had de rechtbank aanstonds dienovereenkomstig moeten beslissen. Ook in zoverre zal het Tussenvonnis worden
vernietigd.