Opschorting van werkzaamheden door Persistence wordt afgewezen

Vzr. Rechtbank Overijssel 21 februari 2020, IEF 19048, IT 3053 (Aditum c.s. tegen Persistence) Aditum houdt zich bezig met het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software. Aditum wordt al dan niet direct bestuurd door X en Y en hun ondernemingen. Persistence houdt zich bezig met het verlenen van diensten, het geven van adviezen en het verrichten van werkzaamheden op het gebied van informatietechnologie, met name softwareontwikkeling, alsmede het in- en verkopen van hard- en software. Persistence wordt bestuurd door de onderneming van X. Tussen X en Y is een businessplan opgesteld op basis waarvan zij een samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten tussen hun ondernemingen. Eind 2019 is tussen partijen een geschil ontstaan over de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst, onder meer met betrekking tot de ontwikkelingskosten van de software en de overdracht daarvan door Persistence aan Aditum.

Er wordt geoordeeld dat Persistence geen beroep op opschorting toekomt ter zake van de non-betaling van (een deel van) haar facturen. Bovendien gaat het in casu om een start up en insteek is dat beide partijen daarin investeren, Persistence door het verrichten van ontwikkelwerkzaamheden, zonder te weten of de kosten daarvan ooit worden vergoed. Als Persistence nu levering zou kunnen opschorten, bemoeilijkt dit juist het upstarten van Aditum. Hieruit wordt geconcludeerd dat Persistence als ontwikkelaar wordt veroordeeld om de software te leveren, de auteursrechten en domeinnamen over te dragen en CMS codes af te geven aan Aditum.

4.9. Naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter komt Persistence geen beroep op opschorting toe ter zake van de non-betaling van (een deel van) haar facturen. Persistence heeft ter zitting erkend dat zij wist dat Aditum geen geld had en heeft om de facturen te betalen en dat dit pas zou kunnen als een (nieuwe) investeerder is gevonden. De voorzieningenrechter verbindt hieraan de conclusie dat de vordering van Persistence nog niet opeisbaar  is (nog daargelaten de juistheid van de hoogte ervan en de vraag of rechtsgeldig opdracht is gegeven voor werkzaamheden tot dat bedrag). Dit past ook bij de aard van de relatie tussen partijen. Het gaat om een start up en insteek is dat beide partijen daarin investeren, Persistence door het verrichten van ontwikkelwerkzaamheden, zonder te weten of de kosten daarvan ooit worden vergoed. Als Persistence nu levering zou kunnen opschorten, bemoeilijkt dit juist het upstarten van Aditum. Bovendien zou het uitblijven van betaling dan tot gevolg kunnen hebben dat Aditum of Invitee en Y buiten spel kunnen worden gezet, terwijl het juist Y is die dit plan heeft bedacht. Dit betekent dat Persistence niet bevoegd was de levering op te schorten wegens het uitblijven van de betaling door Aditum van de facturen tot het openstaande bedrag van € 197.419,00 (inclusief BTW).

4.10. Het voorgaande leidt ertoe – na afweging van de wederzijdse belangen van partijen – dat de vorderingen van Aditum c.s. toewijsbaar zijn, voor zover de gevorderde installatie van de software en overdracht van auteursrechten betrekking hebben op de pilot-software zoals die op 16 juli 2019 voor het eerst is getest. Ter comparitie heeft de voorzieningenrechter van Persistence begrepen dat deze software relatief snel en eenvoudig kan worden geleverd. De gevorderde hervatting van de werkzaamheden zal worden afgewezen, nu Aditum c.s. ter zitting heeft verklaard dat Persistence daartoe niet gehouden is. De gevorderde dwangsommen zullen worden gemaximeerd. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om de door Persistence verzochte zekerheidsstelling – bijvoorbeeld in d vorm van een bankgarantie dan wel aan de uitvoerbaarverklaring de voorwaarde verbinden dat tot aan het openstaande bedrag zekerheid wordt gesteld ex artikel 233 lid 3 Rv – te honoreren.