PepsiCo vs Grupo Promer Mon Graphic

HvJ EU 20 oktober 2011, zaak C-281/10 (PepsiCo tegen Grupo Promer Mon Graphic)

In navolging van IEF 9650 (Concl A-G en noot Steinhauser) en IEF 8684 (Gerecht EU). Met samenvatting van Laurens Kamp, Simmons & Simmons LLP

In't kort. Hogere voorziening – Gemeenschapsmodellen – Omvang rechterlijke toetsing van beslissingen van BHIM inzake modellen – de beperkingen die aan de vrijheid van de ontwerper zijn gesteld – Begrip ‚geïnformeerde gebruiker. Toetsing door het Gerecht EU en Toetsing voortbrengselen ipv modellen. Hogere voorziening wordt afgewezen.

Inhoudsopgave
0. introductie
1. De beperkingen die aan de vrijheid van de ontwerper zijn gesteld
2. Het in aanmerking nemen van de gemiddelde consument uit het merkenrecht 
3a en 3b: De omvang van de rechterlijke toetsing
4. Toetsing van de voortbrengselen in plaats van de conflicterende modellen
5. Onjuiste voorstelling van de feiten

0. Introductie
Vandaag is eindelijk het lang verwachte arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: "HvJ EU" of "Hof") in de Grupo Promer-zaak gepubliceerd. Het is het eerste arrest van het Hof in een modellenzaak, en reeds om die reden relevant. Aanleiding tot dit arrest was het hoger beroep dat werd ingesteld door Pepsico tegen de uitspraak van het Gerecht EU van 18 maart 2001 (zaak T-9/07, IEF 8684).

Vooraf leek het erop dat het Hof eindelijk een analyse zou geven van een aantal begrippen uit Verordening 6/2002 betreffende de Gemeenschapsmodellen (hierna: "GModVo"). Helaas is dat niet het geval.

In het kort zijn met name de volgende twee zaken relevant:
- de definitie van "geïnformeerde gebruiker" uit het Shenzhen-arrest van het Gerecht wordt door het Hof bevestigd; en,
- het is onder omstandigheden mogelijk de voortbrengselen waarop een model is toegepast in de beoordeling te betrekken, maar dit kan alleen om de beoordeling op basis van de modelregistraties te bevestigen.
Ondanks dit wat tegenvallende resultaat zal ik het arrest hieronder in meer detail bespreken.

1. De beperkingen die aan de vrijheid van de ontwerper zijn gesteld
Het Hof merkt op dat PepsiCo niet het criterium als zodanig, maar de door het Gerecht uitgevoerde feitelijke toetsing ter discussie heeft gesteld, zonder aan te tonen dat sprake is van een onjuiste voorstelling van de feiten. Ook heeft Pepsico geen middel gericht tegen de relevantie van de elementen die bepalend zijn voor de vrijheid van de ontwerper, zoals het Gerecht die in par. 67 van het arrest had gedefinieerd (technische functie van het voortbrengsel of de wettelijke voorschriften die voor het voortbrengsel gelden leggen beperkingen op aan de vrijheid van de ontwerper). Evenmin heeft PepsiCo een middel gericht tegen de consequenties die het Gerecht daaruit trok in par. 72.

Aangezien PepsiCo zich uitsluitend heeft gericht op de feitelijke toetsing, levert dit geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het HvJEU. Het eerste onderdeel is volgens het Hof niet-ontvankelijk. (par. 44-45)

2. Het in aanmerking nemen van de gemiddelde consument uit het merkenrecht
Het HvJ EU sluit zich aan bij de opvatting van Advocaat-Generaal Mengozzi dat de geïnformeerde gebruiker een tussenvorm is tussen gemiddelde consument uit het merkenrecht, en de vakman met grondige technische deskundigheid. Volgens het Hof heeft het betrekking op een gebruiker die "in hoge mate aandachtig is, hetzij door zijn persoonlijke ervaring, hetzij door zijn uitgebreide kennis van de betrokken sector" (par. 53). Volgens het Hof heeft het Gerecht wel degelijk dit tussenbegrip toegepast (par. 54).

Zoals de Advocaat-Generaal ook opmerkte in zijn conclusie bestaan er gevallen waarbij de geïnformeerde gebruiker de voorwerpen waarop de modellen betrekking hebben niet direct kan vergelijken. Het Gerecht heeft de algemene indruk dan ook terecht niet beoordeeld met het uitgangspunt dat de geïnformeerde gebruiker de modellen in elk geval rechtstreeks met elkaar zal vergelijken (par. 56).

Over het aandachtsniveau van de geïnformeerde consument sluit het Hof zich aan bij de overweging uit het arrest van het Gerecht in de zaak Shenzhen (T-153/08). Volgens het Hof suggereert het bijvoeglijk naamwoord geïnformeerd, dat de gebruiker, zonder een ontwerper of een technisch deskundige te zijn:

- de in de betrokken sector bestaande verschillende modellen kent;
- een zekere kennis bezit met betrekking tot de elementen die deze modellen over het algemeen bevatten; en,
- door zijn belangstelling voor de betrokken voortbrengselen blijk geeft van een vrij hoog aandachtsniveau. (par. 59)

Het Hof oordeelt op basis van bovenstaande overwegingen, dat voorzover het Gerecht een correcte methode heeft toegepast de geïnformeerde gebruiker te definiëren, niet kan worden geconcludeerd dat de bewoordingen "gemakkelijk zal worden opgemerkt" op zich impliceren dat het aandachtsniveau van de geïnformeerde gebruiker onjuist is beoordeeld. (par. 60-61)

3a en 3b: De omvang van de rechterlijke toetsing
PepsiCo betoogde onder verwijzing naar het arrest van het Hof in de zaak Schräder/CBP (C-38/09 P, IEF 7304, IEF 8008 (Noot Koenraad)) dat het gedetailleerde onderzoek dat door het Gerecht werd uitgevoerd uitgebreider is dan de taak waarmee het Gerecht op grond van artikel 61 lid 2 GModVo belast is. Volgens PepsiCo had het Gerecht de beantwoording van de vraag of al dan niet sprake is van eeenzelfde algemene indruk aan de beoordeling van de Kamer van Beroep moeten overlaten. (par. 62)

Volgens het Hof blijkt uit de zaak Edwin/BHIM (C-263/09 P, IEF 9885) dat het Gerecht bevoegd is een volledige wettigheidstoetsing te verrichten met betrekking tot de wijze waarop de Kamer van Beroep de gegevens heeft beoordeeld. Hoewel het Gerecht een zekere beoordelingsvrijheid heeft, is het Gerecht bij de toetsing van de beslissing van de Kamer van Beroep van het OHIM niet buiten de herzieningsbevoegdheid is gegaan waarover het Gerecht op basis van artikel 61 van de GModVo beschikt. Het derde onderdeel wordt zonder verdere motivering ongegrond verklaard. (par. 66-67)

4. Toetsing van de voortbrengselen in plaats van de conflicterende modellen
Hoewel het volgens het Hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting om bij de beoordeling van de algemene indruk die door de betrokken modellen wordt gewekt de daadwerkelijk verhandelde voortbrengselen waarop deze modellen betrekking hebben in aanmerking te nemen, blijkt volgens het Hof uit het werkwoord "bevestigen" dat het Gerecht zijn bevindingen heeft gebaseerd op de conflicterende modellen zoals deze zijn ingeschreven.
De vergelijking van de reële voortbrengselen is alleen ter verduidelijking gebruikt, teneinde de reeds getrokken conclusies te bevestigen. (par. 73-74)

Het vierde onderdeel wordt ongegrond verklaard.

5. Onjuiste voorstelling van de feiten
Het Hof verwijst bij de bespreking van dit onderdeel naar de artikelen 256 VWEU, artikel 58 van het Statuut en Artikel 112 van het reglement van procesvoering en concludeert dat degene die deze grief aanvoert precies dient aan te geven welke elementen volgens hem onjuist zijn voorgesteld en aantoont welke fouten in de analyse het Gerecht hiertoe hebben gebracht. (par. 78)

Volgens het Hof heeft PepsiCo dit onvoldoende gedaan, en dient het vijfde onderdeel om die reden niet ontvankelijk te worden verklaard.
****

43 Vastgesteld moet worden dat PepsiCo met het eerste onderdeel van het door haar aangevoerde middel het Gerecht in wezen verwijt, te hebben geoordeeld dat het centrale cirkelvormige gedeelte, de verhoogde rand en de soortgelijke proporties van de betrokken modellen niet uit een beperking van de vrijheid van hun ontwerper voortvloeien, terwijl deze gelijkenissen in werkelijkheid noodzakelijk zijn opdat de betrokken voortbrengselen hun rol zouden kunnen vervullen. Volgens PepsiCo heeft het Gerecht daardoor de algemene indruk die door elk van de conflicterende modellen wordt gewekt, onjuist beoordeeld.

44 Aldus beoogt PepsiCo een feitelijke beoordeling van het Gerecht ter discussie te stellen, zonder aan te tonen dat sprake is van onjuiste voorstelling van de feiten en zonder op te komen tegen de relevantie van de elementen die bepalend zijn voor de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model, zoals die door het Gerecht in punt 67 van het bestreden arrest zijn gedefinieerd, te weten onder meer het feit dat de technische functie van het voortbrengsel of een deel daarvan bepaalde kenmerken oplegt dan wel de wettelijke voorschriften die voor het voortbrengsel gelden, noch tegen de consequenties die het Gerecht in punt 72 van dat arrest daaraan heeft verbonden.

45 Volgens vaste rechtspraak is echter alleen het Gerecht bevoegd de feiten vast te stellen, tenzij uit de hem overgelegde stukken blijkt dat zijn bevindingen materieel onjuist zijn, en deze feiten vervolgens te beoordelen. De beoordeling van de feiten levert dus, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van de voorgelegde gegevens, geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in het kader van een hogere voorziening (arrest van 29 april 2004, Parlement/Ripa di Meana e.a., C 470/00 P, Jurispr. blz. I 4167, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Geïnformeerde gebruiker

53 Het begrip „geïnformeerde gebruiker” kan derhalve aldus worden opgevat dat het betrekking heeft op een gebruiker die niet slechts gemiddeld, maar in hoge mate aandachtig is, hetzij door zijn persoonlijke ervaring, hetzij door zijn uitgebreide kennis van de betrokken sector.

54 Vastgesteld moet worden dat het Gerecht in punt 62 van het bestreden arrest wel degelijk dit tussenbegrip heeft toegepast. Dit blijkt overigens uit de conclusies die het in punt 64 van het bestreden arrest heeft getrokken waar het verklaart dat de geïnformeerde gebruiker in casu een kind van ongeveer vijf à tien jaar oud kan zijn óf de marketingdirecteur van een onderneming die voortbrengselen vervaardigt waarvoor reclame wordt gemaakt door „pogs”, „rappers” of „tazos” aan te bieden.

59. (...) Het bijvoeglijke naamwoord „geïnformeerde” suggereert dan ook dat de gebruiker, zonder een ontwerper of een technisch deskundige te zijn, de in de betrokken sector bestaande verschillende modellen kent, een zekere kennis bezit met betrekking tot de elementen die deze modellen over het algemeen bevatten, en door zijn belangstelling voor de betrokken voortbrengselen blijk geeft van een vrij hoog aandachtsniveau bij gebruik ervan.

Toetsing door het Gerecht 
67. Stellig kan het Gerecht, naar analogie met het voormelde arrest Schräder/CBP, het BHIM een zekere beoordelingsvrijheid laten, met name wanneer dit laatste zeer technische beoordelingen dient te verrichten, en kan het zich, wat de omvang van zijn toezicht op de beslissingen van de kamer van beroep op het gebied van industriële modellen betreft, tot het onderzoek van kennelijke beoordelingsfouten beperken.

68. Vastgesteld moet echter worden dat het Gerecht in de concrete omstandigheden van de onderhavige zaak niet verder is gegaan dan het toetsen van de litigieuze beslissing conform de herzieningsbevoegdheid waarover het volgens artikel 61 van verordening nr. 6/2002 beschikt.

Toetsing voortbrengselen ipv modellen
74. Hoe dan ook blijkt uit het gebruik van het werkwoord „bevestigen” in punt 83 van het bestreden arrest dat het Gerecht zijn bevindingen in werkelijkheid heeft gebaseerd op de conflicterende modellen zoals deze in de respectieve inschrijvingsaanvragen zijn beschreven en weergegeven, zodat de vergelijking van de reële voortbrengselen enkel ter verduidelijking is gebruikt, teneinde reeds eerder getrokken conclusies te bevestigen, en die vergelijking niet als de grondslag van de motivering van het bestreden arrest kan worden beschouwd. 

Voor het volledige dossier: klik hier.