Radioportal Nederland.FM mag blijven: geen mededeling aan het publiek, geen beoordeling winstoogmerk

Rechtbank Den Haag 11 januari 2017, IEF 16509; ECLI:NL:RBDHA:2017:218 (SENA tegen Nederland.FM) Auteursrecht. Embedded links. Nederlandse radiozenders stellen op hun website radiostreams ter beschikking die voor iedere internetgebruiker toegankelijk zijn, voor dat muziekgebruik zijn licentieovereenkomsten gesloten met SENA. Nederland.FM exploiteert zogenaamde radioportals, websites met (embedded) hyperlinks naar verschillende radiostreams. Het HvJEU heeft in Svensson beslist dat er geen sprake was van een nieuw publiek en dus niet van een relevante mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 lid 1 Arl. Nu de feitelijke omstandigheden in deze zaak vergelijkbaar zijn, geldt ook voor Nederland.FM dat zij met haar embedded hyperlinks naar uitzendingen van radiozenders geen mededeling aan het publiek doet in de zin van artikel 8 lid 2 Vrl. Ook in het geval van Nederland.FM is immers niet voldaan aan het “nieuwe publiek”-vereiste. De rechtbank komt niet toe aan de beoordeling van het vermeende 'winstoogmerk', die term is niet bepalend om een uitzending aan te merken als 'mededeling aan het publiek'.

5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat - daargelaten het primaire verweer van Nederland.FM dat bij haar geen sprake is van ‘transmissie van signalen’- het enige relevante feitelijke verschil tussen de casus in het Svensson-arrest en de casus in de onderhavige zaak is dat het in deze gaat om embedded hyperlinks naar (uitzendingen van) fonogrammen in de zin van art. 7 WNR en art. 8 Vrl in plaats van om embedded hyperlinks naar auteursrechtelijk beschermde werken bestaande uit krantenartikelen.

5.3. Naar het oordeel van de rechtbank stelt Nederland.FM terecht dat de beslissing van het HvJEU in het Svensson-arrest, die ziet op een mededeling aan het publiek als bedoeld in artikel 3 lid 1 Arl, van overeenkomstige toepassing is op de situatie dat het gaat om een mededeling aan het publiek van een (uitzending van een) fonogram als bedoeld in artikel 8 lid 2 Vrl. Uit eerdere rechtspraak van het HvJEU te weten de arresten in de zaken Premier League9, Del Corso10 en Phonographic Performance Ireland (of te wel PPL)11 volgt namelijk dat het HvJEU het begrip ‘mededeling aan het publiek’ uit de twee voornoemde richtlijnen gelijk uitlegt. Dat is inmiddels ook bevestigd in de Reha12 zaak.

5.8. Hoewel SENA terecht stelt dat die overweging de suggestie wekt dat het begrip “mededeling aan het publiek” in de artikelen 3 lid 1 Arl en 8 lid 2 Vrl volgens het HvJEU niet op gelijke wijze dient te worden uitgelegd, brengt die ene passage de rechtbank niet tot de conclusie dat de hiervoor genoemde arresten anders geïnterpreteerd zouden moeten worden. Dat het wettelijk systeem van de Arl en de Vrl niet dwingt tot een identieke uitleg van dat begrip in beide richtlijnen, neemt niet weg dat het HvJEU bij de uitleg van het nabuurrechtelijke begrip “mededeling aan het publiek” in het Del Corso-arrest en het PPL-arrest aansluiting heeft gezocht bij de uitleg van datzelfde begrip in de Arl. De rechtbank acht het ook wenselijk dat hetzelfde begrippenkader wordt gehanteerd bij deze twee verwante (om niet te spreken van ‘naburige’) rechtsgebieden.

5.12. Het HvJEU heeft in het Svensson-arrest reeds beslist dat in de omstandigheden aan de orde in het hoofdgeding van die zaak geen sprake was van een nieuw publiek en dus niet van een relevante mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 lid 1 Arl. Nu de feitelijke omstandigheden in de onderhavige zaak vergelijkbaar zijn, geldt ook voor Nederland.FM dat zij met haar embedded hyperlinks naar uitzendingen van radiozenders geen mededeling aan het publiek doet in de zin van artikel 8 lid 2 Vrl. Ook in het geval van Nederland.FM is immers niet voldaan aan het “nieuwe publiek”-vereiste.

5.13. Anders dan SENA meent, komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van het vermeende ‘winstoogmerk’ van Nederland.FM. Winstoogmerk is, naar het HvJEU ook in het Reha-arrest in punt 49 onder verwijzing naar eerdere rechtspraak overweegt, niet bepalend om een uitzending aan te merken als een “mededeling aan het publiek”. Nu er geen mededeling aan het publiek is omdat niet is voldaan aan het vereiste van ‘nieuw publiek’, speelt winstoogmerk in de onderhavige zaak geen rol meer.

Dohmen