rechtsonzekerheid voor parallelimporteurs?

De president van de rechtbank oordeelde dat Euromedica aan enige voorwaarden niét had voldaan, en legde aan Euromedica een in algemene termen vervat bevel op om inbreuken op de rechten op het merk RENITEC te staken en gestaakt te houden. In cassatie is aan de orde of een dergelijk algemeen verbod, versterkt met een dwangsom, gegeven had mogen worden, gelet op de in het middel als onvoldoende richtinggevend bestempelde ompakkingsjurisprudentie van het HvJ EG, en gelet op het belang van de vrijheid van goederenverkeer in de EU.

Het hof heeft geoordeeld dat het verbod is beperkt tot inbreuken op het recht van Merck op het merk RENITEC door ompakking van het product met deze merknaam door Euromedica en dat het is gebaseerd op de ompakkingsjurisprudentie van het HvJEG, waaraan het de gevolgtrekking heeft verbonden dat aldus aan de eis is voldaan dat in de omschrijving van het verbod een afdoende afbakening van de draagwijdte ervan is te vinden. Onderdeel 2.1 komt tevergeefs tegen dit oordeel op.
Het hof heeft kennelijk de hiervoor aan het slot van 3.5.1 bedoelde maatstaf gehanteerd en heeft bij de toepassing daarvan niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn oordeel evenmin ontoereikend of onbegrijpelijk gemotiveerd. Het HvJEG heeft in zijn in een reeks van uitspraken ontwikkelde ompakkingsjurisprudentie, zoals in hoofdzaak weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.5 tot en met 5.8, een welomschreven opsomming gegeven van de eisen waaraan de parallelimporteur van merkgeneesmiddelen dient te voldoen. Nu het door de president gegeven verbod is beperkt tot gedragingen die, getoetst aan die rechtspraak, als inbreukmakend moeten worden bestempeld, is daarmee voldaan aan de eis dat het verbod toereikend is afgebakend. De omstandigheid dat ten tijde dat het verbod werd gegeven enkele van de van belang zijnde uitspraken van het HvJEG nog niet waren gedaan, behoefde het hof niet van zijn oordeel te weerhouden. Anders dan het onderdeel betoogt, zijn de in de jurisprudentie van het HvJEG ontwikkelde voorwaarden ook niet onvoldoende concreet om als grondslag voor het opgelegde verbod te dienen. Daarbij moet worden bedacht dat het bezwaar dat wordt gevormd door enige onzekerheid, die mede wordt veroorzaakt doordat toekomstige rechtsontwikkelingen in een verbod niet kunnen worden verdisconteerd, eigen is aan ieder algemeen luidend verbod. Tegenover het belang van de partij tegen wie het verbod is uitgesproken bij het verkrijgen van zoveel mogelijk zekerheid omtrent de vraag welke gedragingen onder het verbod zijn begrepen, in het bijzonder wanneer aan het verbod een dwangsom is verbonden, staat het belang van de rechthebbende bij bescherming van zijn recht, in het bijzonder als het gaat om rechten als het onderhavige merkrecht, die doorgaans slechts effectief kunnen worden beschermd door een verbod van verdere of dreigende inbreuken (waarbij een rol speelt dat de schade van dergelijke inbreuken zich vaak moeilijk laat bepalen). Dit belang wint bovendien aan gewicht ten opzichte van het rechtszekerheidsbelang van de verwerende partij indien die partij zich in het verleden reeds aan inbreuk schuldig heeft gemaakt.

Aan de klachten van onderdeel 2.2 ligt de stelling ten grondslag dat een algemeen verbod als hier gegeven, versterkt met een dwangsom, ook indien het verbod is afgebakend als door het hof vastgesteld, resulteert in een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking in de zin van art. 28 EG - en derhalve ongeoorloofd is - omdat het de merkhouder in staat stelt de nationale markten af te schermen en het voortbestaan van eventueel tussen de lidstaten bestaande prijsverschillen bevordert. Het hierop toegespitste verweer in hoger beroep van Euromedica - waarvan de verwerping besloten ligt in 's hofs beslissing, zodat de in het onderdeel begrepen motiveringsklacht geen doel treft - berust op de gedachte dat de parallelimporteur, onder de dreiging van verbeurte van de dwangsom, door de merkhouder 'onder controle' wordt gehouden zolang hij niet zelf, door middel van een rechterlijke uitspraak in hoogste instantie, heeft aangetoond dat zijn (nieuwe) ompakking in overeenstemming is met de ompakkingsjurisprudentie van het HvJEG.
Uitgangspunt bij de beoordeling van deze klacht is dat de regeling van de uitputting van het merkrecht in art. 7 van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten en de daarop gebaseerde ompakkingsjurisprudentie van het HvJEG reeds de neerslag vormen van de afweging van enerzijds het belang van het in art. 28 (en 29) EG gewaarborgde vrije verkeer van goederen binnen de gemeenschap en anderzijds het belang van de bescherming van de industriële eigendom die volgens art. 30 EG in- en uitvoerbeperkingen kan rechtvaardigen. Derhalve kan een aan een parallelimporteur van merkgeneesmiddelen opgelegd, met een dwangsom versterkt rechterlijk verbod dat is geënt op de ompakkingsjurisprudentie van het HvJEG, zonder meer niet tot de gevolgtrekking leiden dat het verbod een 'maatregel van gelijke werking' inhoudt. Voor zover het onderdeel een daarop gerichte klacht inhoudt, faalt het. Voor zover wordt geklaagd dat dit anders is indien het gaat om een algemeen verbod met dwangsom, zoals hier aan de orde, omdat de parallelimporteur, teneinde het risico van het verbeurd raken van de dwangsom niet te lopen, geneigd is zekerheidshalve ook gedragingen te vermijden die hem op grond van regelgeving en rechtspraak zouden zijn toegestaan, miskent het onderdeel dat een algemeen verbod, naar hiervoor in 3.5.1 is overwogen, beperkt is tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het werd gegeven, daaronder begrepen zijn. Ook in zoverre mist het onderdeel dus doel.

HR verwerpt het beroep, veroordeelt Euromedica. Lees arrest.