Richtlijn voor strafvordering IE-fraude
Nog een publicatie van het College van procureursgeneraal: Richtlijn voor strafvordering intellectuele-eigendomsfraude. Inclusief handige tabellen voor reizigers die enkele horloges. Beeld- of geluidsdragers of milliliters parfum voor eigen gebruik willen meenemen (niet meer dan drie en/of 250 ml).
Deze richtlijn bevat uitgangspunten voor het transactie- en requireerbeleid van het delict intellectuele-eigendomsfraude (IE-fraude). Door de diversiteit in verschijningsvormen en de bijzondere omstandigheden van elk geval is het bij IE-fraude niet mogelijk om de eis van de officier van justitie ter zitting in deze richtlijn te regelen. In deze richtlijn wordt met name ingegaan op de strafrechtelijke aanpak en afhandeling bij het aantreffen van vermoedelijke inbreukmakende goederen.
3.1 IE-strafbepalingen. IE-strafbepalingen zijn terug te vinden in artikel 337 WvSr, artikel 31 t/m 35d Auteurswet 1912, artikel 21 t/m 31 Wet op de naburige rechten en artikel 79 Rijksoctrooiwet 1995. In geval van deelneming aan een criminele organisatie of een verboden rechtspersoon, kan ook vervolgd worden op basis van artikel 140 WvSr. Voorts kan een bonafide afnemer van inbreukmakende goederen aangifte doen van oplichting (artikel 326 WvSr) of desgewenst van kopersbedrog (artikel 329 WvSr) tegen een met name genoemde verdachte. Mocht het tot een strafzaak komen, dan kan de bonafide afnemer zich in het strafgeding voegen als benadeelde partij.
3.3 Opstarten van opsporingsonderzoeken en instellen van strafvervolging. Het opstarten van een opsporingsonderzoek, het vernietigen van de in beslaggenomen inbreukmakende goederen en het instellen van strafvordering (mede) op grond van inbreuken op de intellectuele eigendom is mogelijk zonder dat een slachtoffer een aangifte heeft gedaan.
4. Strafuitsluitingsgrond ‘in voorraad hebben’ voor ‘eigen gebruik.’ In artikel 337 lid 2 WvSr is voor het merken- en modellenrecht een nuancering aangebracht. In dit artikel staat dat voor ‘eigen gebruik’ in voorraad hebben van enkele inbreukmakende goederen als bedoeld in artikel 337 lid 1 WvSr is toegestaan. Het voor eigen gebruik in-, uit- of doorvoeren valt niet onder deze uitzondering en is derhalve verboden. ‘Eigen gebruik’ komt ook voor in de Auteurswet 1912 en de Wet op de naburige rechten, maar daar heeft het slechts een zeer beperkte betekenis. Niet strafbaar is het maken van enkele verveelvoudigingen zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dienend tot eigen oefening, studie of gebruik van degene die de kopieën zelf heeft gemaakt (art. 31 e.v. jo. art. 16b.1 en 16c.1 Auteurswet 1912; art. 21 e.v. jo. art. 10.e Wet op de naburige rechten).
De Rijksoctrooiwet 1995 kent de strafuitsluitingsgrond ‘eigen gebruik’ niet, maar stelt als voorwaarde dat de handelingen gepleegd moeten zijn ‘in of voor zijn bedrijf’, wil er sprake zijn van inbreuk. Hieronder valt ook de beroepsuitoefening. Deze voorwaarde komt bij de strafrechtelijke handhaving op hetzelfde neer als de genoemde strafuitsluitingsgrond in artikel 337 lid 2 WvSr. Voor de Rijksoctrooiwet geldt dus dat opzettelijke inbreuk op het octrooirecht, gepleegd in of voor het bedrijf van de inbreukmaker, strafbaar is. Let wel dat in de Rijksoctrooiwet enkel invoer strafbaar is gesteld. Uit- en doorvoer zijn niet strafbaar.
Eigen gebruik van inbreukmakende goederen is niet strafbaar als het enkele exemplaren betreft. In deze OM richtlijn wordt de term ‘enkele’ uitgewerkt in de tabel grenshoeveelheden. In deze tabel wordt aangegeven bij welke hoeveelheid sprake is van (slechts) enkele exemplaren. Voor meer uitleg over het begrip ‘eigen gebruik’ in het kader van deze materie, wordt verwezen naar de Aanwijzing intellectuele-eigendomsfraude.
5.1 Grenshoeveelhedentabel. geldend voor het vrije verkeer en reizigers In de tabel grenshoeveelheden wordt de grens aangegeven tussen toestaan, afstand doen, transactie en dagvaarden voor inbreuken op het intellectuele eigendom. De overzichten van de grenshoeveelhedentabel bevatten tevens de bijbehorende transactie- en boetebedragen. Indien de toegestane hoeveelheid voor eigen gebruik is overschreden, worden alle inbreukmakende goederen van de desbetreffende categorie in beslag genomen en afgehandeld. Daarom beginnen de aantallen in kolom 3 ‘Transactie door uitsluitend afstand doen’ bij één stuk.
Het is dus niet zo dat van de totale hoeveelheid inbreukmakende goederen die in beslag wordt genomen, de gestelde hoeveelheid voor eigen gebruik behouden mag worden.
5.2 Begripsbepaling ‘vrij verkeer.’ Hier wordt onder verstaan alle inbreukmakende goederen die worden aangetroffen binnen de landsgrenzen van Nederland, bijvoorbeeld tijdens (door)zoekingen en controles op markten, beurzen en braderieën en in winkels of bedrijven. De zaken worden afgedaan volgens de grenshoeveelhedentabel. Indien de zaken zelfstandig door de politie of andere opsporingsdiensten worden afgedaan, dient hiervan melding te worden gemaakt bij het meldpunt IE van de FIOD-ECD.
5.3 begripsbepaling ‘reizigers.’ Hiermee wordt bedoeld alle reizigers vanuit landen buiten de Europese Unie (EU) die via lucht- en zeehavens Nederland binnenkomen.
5.4 Goederen uit meerdere categorieën. Indien meerdere categorieën inbreukmakende goederen tegelijk worden aangetroffen en de toegestane hoeveelheid voor eigen gebruik van één of meer van de categorieën wordt overschreden, kunnen de inbreukmakende goederen van de categorieën waarvan de toegestane hoeveelheid voor eigen gebruik niet is overschreden, behouden worden. Uitsluitend de inbreukmakende goederen in de overschreden categorie worden conform de tabel afgedaan. Indien er aanwijzingen bestaan dat de inbreukmakende goederen zijn bestemd voor de ‘handel’ in plaats van voor ‘eigen gebruik’, dienen alle inbreukmakende goederen inbeslaggenomen te worden.
6. Grenshoeveelhedentabel geldend voor post/pakketpost/koeriers/cargo. Deze tabel ziet toe op de strafrechtelijke afhandeling van inbreukmakende goederen die door de douane worden aangetroffen bij de controle van goederen die onder douanetoezicht staan (goederen afkomstig van buiten de EU). Indien uit douaneonderzoek blijkt dat in de post/pakketpost/koeriers/cargo inbreukmakende goederen worden aangetroffen, wordt gehandeld conform de tabel 2.
Hierbij geldt het volgende:
a. Er geldt een ‘nul’ tolerantie.
b. Indien verschillende pakketjes naar hetzelfde adres worden gestuurd, worden de hoeveelheden van de afzonderlijke pakketjes opgeteld en wordt het totaal als één hoeveelheid gezien.
c. Bij het aantreffen van inbreukmakende goederen die de aantallen van de grenshoeveelhedentabel 2 kolom 1 niet te boven gaan, wordt EG-verordening 1383/20032 niet toegepast. Deze zaken van geringe importantie worden derhalve niet voor onderzoek aangemeld bij de FIOD-ECD. De zaken worden afgedaan overeenkomstig het geldende Voorschrift Douanetaak Inbreuk op intellectueleeigendomsrechten, door middel van een verkort proces-verbaal van inbeslagneming en een KVI (kennisgeving van inbeslagneming). Deze verkorte processen-verbaal worden verzameld op een verzamellijst. De verzamellijst en de KVI’s worden aan het OM gezonden ter afdoening van het beslag.
d. Indien de hoeveelheden inbreukmakende goederen de grenshoeveelhedentabel 2 kolom 1 te boven gaan, wordt toepassing gegeven aan de verordening 1383/2003. Dit betekent dat de douane de zaak voor onderzoek aanmeldt bij de FIOD-ECD.
7. Beroep of bedrijf. Degene die van het plegen van de misdrijven en overtredingen inzake intellectueel eigendom zijn beroep maakt of dit als bedrijf uitoefent, dient in principe te worden vervolgd op grond van artikel 337 lid 3 WvSr, artikel 31b Aw of artikel 23 Wnr.
8. Inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis. Gelet op de artikelen 58 en 67 WvSv is inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis mogelijk op grond van overtreding van artikel 337 lid 3 en 4, artikel 31b Aw en artikel 23 Wnr. Hieruit vloeit voort dat o.a. strafvorderlijke vrijheidsbenemende dwangmiddelen kunnen worden toegepast.
9. Plaats delict bij internet IE-fraude. Omdat het internet een grensoverschrijdend karakter heeft, kan het vaststellen van de plaats van delict soms voor problemen zorgen. De plaats van delict is belangrijk voor de toepasselijkheid van het Nederlandse strafrecht. In principe geldt als plaats delict de plaats waar de dader handelt of, zoals de Hoge Raad het formuleert, op de plaats van de lichamelijke gedraging. In afwijking van deze regel geldt bij constatering van overtredingen van de Auteurswet 1912 dat de vervolging wordt aangevangen ‘daar waar de verdachte woont of daar waar de verdachte onderneming is gevestigd’. Door het verhandelen van illegale bestanden of het aanbieden van inbreukmakende goederen op het internet is de werkelijke lichamelijke aanwezigheid van een persoon of onderneming niet altijd duidelijk. De door de Hoge Raad erkende ubiquiteitsleer biedt uitkomst.
Deze verruiming van de leer van de lichamelijke gedraging geeft als plaats delict naast de plek waar de handeling plaatsvond, de plek waar de handeling zijn uitwerking had. Voor de Hoge Raad zijn beide plaatsen gelijkwaardig en gelijkelijk aannemelijk. Uit deze twee plaatsen kan een keuze worden gemaakt.
10. Eis ter zitting. Omdat de soort en de hoeveelheid inbreukmakende goederen per geval zeer uiteenlopen, is het niet mogelijk om een universele eis ter zitting op te nemen in deze richtlijn. Bij het vaststellen van de hoogte van de eis kan aansluiting worden gezocht bij de omvang van de commerciële schaal van de opzettelijk gepleegde inbreuk, of de feiten zijn gepleegd binnen een criminele organisatie, bij het nadeel dat de rechthebbende is berokkend, dan wel of er sprake is geweest van een risico voor de gezondheid of de veiligheid van personen.
De eis ter terechtzitting in geval van een rauwelijks dagvaarding bestaat in het geval de verdachte een natuurlijk persoon betreft niet uit een ‘kale’ geldboete. Het eisen van een geldboete dient slechts plaats te vinden in combinatie met een bijkomende straf – of maatregel.
– Gevangenisstraf. In beginsel dient op zitting een (voor-)waardelijke gevangenisstraf te worden gevorderd.
– Taakstraf. Voor wat betreft het kader waarbinnen een taakstraf opgelegd kan worden, wordt verwezen naar de Aanwijzing Taakstraffen (reg. Nr. 2001A003).
– Geldboete. Voorzover er tijdens het opsporingsonderzoek geldboetebeslag is gelegd ex artikel 94a lid 1 WvSv, dient er tevens op zitting een geldboete te worden geëist.
– Onttrekking aan het verkeer. Voorzover de verdachte geen schriftelijke afstand heeft gedaan, moet voorts een vordering onttrekking aan het verkeer te worden ingesteld (artikel 36b WvSr).
– Vordering ontneming. Indien er tijdens het opsporingsonderzoek ontnemingsbeslag is gelegd ex artikel 94a lid 2 WvSv, dient er op de strafzitting ook altijd een vordering ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel te worden aangekondigd. Indien tijdens het opsporingsonderzoek is gebleken dat de verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten als bedoeld in artikel 36e WvSr, dan dient dit wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van een aparte vordering ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel, weer aan de verdachte ontnomen te worden.
Indien tijdens het opsporingsonderzoek een Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (SFO) is geopend, dan dient ten laatste op de strafzitting het bestaan van het (geheime) SFO aan de verdachte en diens raadsman kenbaar gemaakt te worden. Kortheidshalve wordt voor verdere informatie terzake verwezen naar de Aanwijzing Ontneming (reg.nr. 2005A002).
11. Geneesmiddelen. Bij IE-fraude t.a.v. geneesmiddelen bestaat de mogelijkheid dat er sprake is van samenloop met de Wet op de geneesmiddelenvoorziening/Geneesmiddelenwet. Geneesmiddelen vallen niet onder de reikwijdte van deze richtlijn en zijn verder uitgewerkt in de in voorbereiding zijnde aanwijzing en richtlijn geneesmiddelenwet.
12. Accijnsgoederen. Uit onderzoek is gebleken dat een proportioneel gedeelte van de aangetroffen gesmokkelde accijnsgoederen (o.a. sigaretten) tevens een inbreuk vormt op het intellectuele-eigendomsrecht. De accijnsgoederen worden afgehandeld conform de vastgestelde Aanmelding- , Transactie- en Vervolgingsrichtlijn (ATV) van het Openbaar Ministerie.
College van procureursgeneraal: Richtlijn i.d.z.v. artikel 130, lid 4, Wet RO (nieuw). Datum vaststelling : 12-12-2005 Datum inwerkingtreding: 01-02-2006 Geldigheidsduur: 31-01-2010 Publicatie in Stcrt.: 09-01-2006, nr. 6. Lees de richtlijn hier.
