Siemens wordt toegelaten te bewijzen dat illegaal gedownloade software is gebruikt voor opdrachten

Hof Arnhem-Leeuwarden 24 april 2018, IEF 17659; IT 2551; ECLI:NL:GHARL:2018:3901 (Siemens tegen Almteq) Zie eerder IEF 14089. Auteursrechtinbreuk op software. Twee vennoten hebben illegaal software van Siemens gedownload. Deze onrechtmatige daad kan aan de vennootschappen worden toegerekend, als de gedragingen in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als gedragingen van de vennootschappen. Daarvan is sprake als de illegaal gedownloade software is gebruikt bij de uitvoering van opdrachten voor deze vennootschappen. Siemens wordt toegelaten tot bewijs van die stelling. Voor de berekening van de forfaitaire vergoeding is niet de licentie voor het volledige pakket bepalend, maar voor die modules die de vennoten daadwerkelijk hebben gebruikt. Daarover wordt Siemens ook toegelaten tot bewijs. Bij de berekening van de opslag op de licentievergoeding wordt niet alleen rekening gehouden met de kosten van onderzoek en opsporing, maar mogelijk ook met de kosten van uitholling van het auteursrecht door de grote schaal waarop inbreuk zou worden gepleegd. Siemens wordt uitgenodigd die stelling verder uit te werken.

4.8 Het hof oordeelt als volgt. Niet toereikend voor toerekening aan Almteq en 3D 4Every1 zijn de enkele omstandigheden dat [geïntimeerde5] jr. en [geïntimeerde3] sr. de illegale software hebben gedownload en gebruikt en dat deze software stond op een laptop die voor de bedrijfsvoering van Almteq en 3D 4Every1 werd gebruikt. Vereist is dat de inbreukmakende gedragingen van [geïntimeerde3] sr. in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als gedragingen van Almteq en die van [geïntimeerde3] sr. en [geïntimeerde5] als gedragingen van 3D 4Every1. In deze situatie, waarin [geïntimeerde3] sr. in verschillende hoedanigheden optreedt en waarin niets is gesteld omtrent de wijze waarop hij zijn tijd en inspanningen tussen de verschillende ondernemingen verdeelt en [geïntimeerde5] jr. de software slechts heeft geïnstalleerd op de computers, is daarvan eerst sprake als opdrachten van klanten van Almteq, respectievelijk 3D 4Every1 met behulp van de illegale software zijn uitgevoerd. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op Siemens de bewijslast van haar stelling dat de gedragingen van [geïntimeerde3] sr. en/of [geïntimeerde5] jr. op deze wijze aan Almteq, respectievelijk 3D 4Every1 als auteursrechtinbreuk kunnen worden toegerekend. Siemens heeft bewijs van die stelling aangeboden. Zij zal daarom tot dat bewijs worden toegelaten. Het hof verzoekt Siemens aan te geven of zij het bewijs ook wenst te leveren ten aanzien van 3D 4Every1, omdat de kosten van het horen van getuigen mogelijk door het geringe vennootschapsvermogen van 3D 4Every1 niet opwegen tegen eventuele baten.

4.11 Het hof overweegt als volgt. Artikel 27 lid 2 Aw is de omzetting van artikel 13 lid 1 sub b Richtlijn 2004/48/EG betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten (hierna: de Handhavingsrichtlijn). Voor toewijzing van een op basis van een forfaitair vastgestelde schadevergoeding is noodzakelijk dat de inbreukmaker wist of redelijkerwijs had moeten weten dat hij zich schuldig maakte aan inbreuk. Aan dat vereiste is voldaan, omdat [geïntimeerde5] jr. wist dat hij een illegale kopie op de computer(s) downloadde en [geïntimeerde3] sr. dat hij gebruik maakte van een illegale kopie. Elementen van het forfaitaire bedrag kunnen zijn (1) het bedrag aan royalty’s dat verschuldigd zou zijn geweest als de inbreukmaker een licentie zou hebben verkregen en (2) de kosten van opsporing en onderzoek met betrekking tot de inbreuk. De onder (2) genoemde kosten vormen dan een opslag op het bedrag aan royalty’s dat de inbreukmaker zou zijn verschuldigd.

4.12 De omvang van de royalty’s moet worden vastgesteld aan de hand van de vraag voor welke programmatuur de inbreukmaker een licentie zou hebben gevraagd. Deze zaak kenmerkt zich hierdoor dat de door [geïntimeerde3] sr. en [geïntimeerde5] jr. verveelvoudigde illegale kopie de volledige NX-programmatuur bevat voor ontwerp, engineering en fabricage van producten en dat [geïntimeerden] c.s. - en Almteq c.s. ook al in eerste aanleg - hebben aangevoerd dat [geïntimeerde3] sr. slechts de module Advanced Designer Bundle heeft gebruikt. Een licentie van dat onderdeel kost volgens de prijslijst van Siemens € 18.600,-, maar andere verkopers bieden de module volgens [geïntimeerden] c.s./Almteq c.s. aan voor lagere bedragen. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] c.s./Almteq c.s. voldoende aannemelijk gemaakt dat de NX-programmatuur een veelomvattend softwarepakket met vele toepassingen is, waarvan een klant doorgaans slechts een licentie koopt voor de toepassing die hij nodig heeft. Het is daarom in deze zaak niet juist om voor de vaststelling van de hypothetische situatie er vanuit te gaan dat [geïntimeerde3] sr. een licentie voor het gehele softwarepakket zou hebben aangevraagd, hoezeer ook uit de artikelen 45i en 45j Aw volgt dat het downloaden van de volledige NX-programmatuur - en niet pas het vervolgens installeren of “uitpakken” van modules daarvan - een ongeoorloofde verveelvoudiging van dat gehele programma is. De NX-programmatuur bevat bijvoorbeeld modules voor vliegtuigbouw en tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde3] sr. niet op dat gebied werkzaam of deskundig was. In deze zaak, waarin een veelomvattend softwareprogramma met vele modules is gedownload, zal de forfaitaire vergoeding daarom worden vastgesteld op basis van de modules die [geïntimeerde5] jr. daadwerkelijk heeft geïnstalleerd en [geïntimeerde5] jr. daadwerkelijk heeft gebruikt bij het maken van ontwerpen of het verrichten van andere activiteiten. Siemens heeft betwist dat [geïntimeerde5] jr. en [geïntimeerde3] sr. slechts de module Advanced Designer Bundle hebben geïnstalleerd en gebruikt. Zij zal daarom worden toegelaten tot bewijs van haar stelling dat [geïntimeerde3] sr. en/of [geïntimeerde5] jr. meer modules van de NX-programmatuur op de computer hebben geïnstalleerd en/of gebruikt.

4.15 Op de met inachtneming van het voorgaande bepaalde hoogte van de hypothetische licentievergoeding zal het hof een opslag toepassen, conform artikel 27 lid 2 Aw, zoals uitgelegd in het licht van artikel 13 lid 1 sub b Handhavingsrichtlijn. De hoogte van de opslag zal het hof vaststellen als de omvang van de hypothetische licentievergoeding is bepaald. De opslag wordt onder meer toegekend in verband met door de rechthebbende gemaakte onderzoeks- en opsporingskosten. Deze kosten behoeven niet nauwkeurig te worden begroot. Siemens heeft daarvan een beknopt overzicht overgelegd als productie A2 bij akte van 8 december 2017. Het hof nodigt Siemens uit om bij memorie na enquête specifiekere gegevens over deze kosten over te leggen, opdat het hof beter in staat is de omvang van de opslag vast te stellen.

4.16 Siemens heeft voor het bepalen van de hoogte van de opslag niet alleen relevant geoordeeld de kosten van onderzoek en opsporing, maar ook de kosten door uitholling en waardevermindering van het auteursrecht doordat [geïntimeerde3] sr., [geïntimeerde5] jr. en mogelijk de vennootschappen met hun inbreuk niet alleen staan, maar een van de vele illegale gebruikers van de programmatuur zijn. Al deze inbreukmakers zijn er de oorzaak van dat Siemens - zo stelt zij - door de losse moraal minder licenties verleent en een lagere prijs per licentie kan vragen in vergelijking tot de situatie dat niet op zo’n grote schaal inbreuk wordt gepleegd. Het hof aanvaardt in beginsel dat - materiële - schade door zo’n uitholling een relevante component kan zijn in de bepaling van de hoogte van de opslag, die toewijsbaar is op grond van artikel 27 lid 2 Aw, zoals uitgelegd in het licht van artikel 13 lid 1 sub b Handhavingsrichtlijn. De omvang van de schade door die uitholling behoeft in het kader van de berekening van de opslag niet nauwkeurig te worden begroot. Het hof nodigt Siemens daarom uit in de bovenbedoelde memorie na enquête inzichtelijk te maken op welke schaal inbreuken op de NX-programmatuur worden gepleegd en welke neerwaartse druk dat op de licentievergoeding heeft, opdat het hof in staat wordt gesteld na te gaan of deze factor een rol speelt bij het bepalen van de omvang van de opslag.